La reforma de la reforma
Tras la aprobación de la reforma de la reforma de la Ley 22/2003, Concursal, el pasado 21 de septiembre en el Congreso de los Diputados, se abre, como es costumbre, un periodo de análisis. Sin embargo, este análisis surge ya condicionado con las opiniones de alguno de los intervinientes en esta, que auguran que se ha quedado corta y deberá realizarse una nueva (entiendo que la reforma de la reforma de la reforma).
Con este contexto, se debe realizar un análisis crítico y analítico sobre la redacción actual y su influencia y relevancia en el entorno económico actual de crisis, con un año récord en número de concursos de acreedores y volumen económico de los mismos.
Un primer aspecto relevante es la adaptación de la ley a la sociedad de la información que ya debió ser adoptada con anterioridad. Por fin aparecen regulada en el artículo 21.4 la posibilidad de realizar las comunicaciones a los acreedores mediante medios telemáticos y correo electrónico. Esta medida facilitará el trabajo manual y artesanal que debían realizar las administraciones concursales con cartas ordinarias a los acreedores, permitiendo una mayor agilidad en las comunicaciones y facilitando su trabajo.
Otro aspecto relevante es la clara definición, no regulada en la anterior modificación, de la situación preconcursal definida por el artículo 5.3, sin dar lugar a dudas del comienzo del cómputo del periodo desde la fecha de presentación de dicha comunicación, independientemente del tiempo necesario en la tramitación y aceptación por el juzgado mercantil. Este tipo de concreciones son las que permitirán una mejor aplicación de la ley y una mayor seguridad jurídica en una ley tan joven de la que no existe relevante jurisprudencia del alto tribunal y debería ser el camino a seguir ante la falta generalizada de reglamentos en España. Quizá uno de los puntos más controvertidos para los profesionales del mundo concursal son las modificaciones referidas a la administración concursal.
Uno de estos puntos es la aparición de la designación de la persona jurídica como administrador concursal. En este sentido, la designación de tres administradores concursales se hace sobre la base de la independencia, la complementariedad y la objetividad. Sin embargo, quedarán lejos cuando haya decisiones a adoptar, muchas veces difíciles, en las que el tercer administrador concursal siempre estará en desventaja, porque no creo que compañeros de un mismo despacho profesional no adopten decisiones conjuntas. Se corre por tanto el riesgo de la pérdida de la independencia y la objetividad, que deben regir la dirección concursal. Un aspecto positivo es la restricción del volumen de concursos que pueda desarrollar un administrador concursal. Se impedirán los excesos, que aunque en numerosos casos eran correctos por la falta de profesionales cualificados y con medios técnicos para desarrollar concursos relevantes, en algunos casos podrían encontrarse otro tipo de motivaciones.
La definición de concurso de especial trascendencia es otra de las medidas favorables. Una correcta definición de estos concursos, que permite su clara identificación. Pero el legislador, en defensa de los intereses públicos, en contra de los intereses privados, se reserva el nombramiento de un administrador concursal. De nuevo una duda surge: ¿ese administrador concursal recibirá la retribución asignada a los otros dos administradores concursales? ¿Cobrará la administración la retribución o la cobrará la persona física? ¿Existirá una lista de personas a nombrar también en las Administraciones públicas o tiene la Administración personas preparadas para ser administrador concursal? Muchas dudas y ninguna respuesta.
Por fin se ha definido una mejora de la transparencia en la gestión de las empresas en situación concursal, especialmente en aquellas empresas de tamaño medio y grande, ya que la administración concursal tendrá derecho de asistencia y voz en los órganos colegiados de la persona jurídica y deberán por tanto ser convocados en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes de dichos órganos. Es decir, por fin los administradores concursales tendrán una plena y total información de la empresa, al conocer de primera mano las decisiones adoptadas por la empresa, antes del traslado a ellos para su aceptación o no.
Finalmente los procesos de refinanciación han mejorado en definición y seguridad, ayudando a los procesos futuros de refinanciación de las empresas. En definitiva, se define en la ley que la banca es habitualmente la gran acreedora. Sin embargo, creo que es más relevante y más acertado que sin su ayuda es muy complicado abandonar la situación concursal con solvencia y permitiendo el futuro de la compañía.
Pero el futuro no parte de una mejora de las refinanciaciones en situación concursal, sino de una legislación que debe adaptarse en muchos aspectos al mundo anglosajón y una mentalidad empresarial que no debe dejar el concurso de acreedores como defunción de la empresa, sino como solución de viabilidad de la compañía cuando comienzan las dificultades, permitiendo una reestructuración ordenada cuando el pulso de vida de las empresas todavía es constante.
José Martínez Carrera. Director General del Bufete Gesico