Regulación fotovoltaica y exceso gubernamental
El Congreso de los Diputados convalidó el pasado 26 de enero el Real Decreto-Ley 14/2010, dictado por el Gobierno el 23 de diciembre, por el que se establecían medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.
Entre las modificaciones más polémicas se encuentra una genérica "limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas" y otra adicional para las instalaciones acogidas al RD 661/2007 (de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2013) y que supondrá, en muchos casos, una limitación de la productividad superior al 40%.
Como es conocido, es a las Cortes Generales a las que corresponde la promulgación de las leyes y al Gobierno "ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria" -art. 97 de la Constitución (CE)-. Lo anterior solo tiene dos excepciones, la denominada "delegación legislativa" que requiere una previa delegación de las Cortes al Gobierno -que puede así dictar "decretos legislativos"- y, lo que aquí interesa, que se dicten "disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes" (art. 86 CE). Pero, evidentemente, como toda excepción, su uso requiere la concurrencia de muy estrictos y concretos presupuestos: que sea una situación de "extraordinaria y urgente necesidad" y que no afecte "a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero" (art. 86 CE). Ninguno de esos dos presupuestos básicos se ha respetado.
No se alcanza a identificar cuál puede ser la "extraordinaria y urgente necesidad" de adoptar este instrumento normativo, cuando solo 35 días antes el Gobierno había dictado un decreto -eso sí le compete- en el que, precisamente, introducía muy relevantes modificaciones en la regulación fotovoltaica (el RD 1565/2010, de 19 de noviembre). Entre otras, la eliminación de la tarifa a partir del año 2026.
Es más, en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 14/2010 se expresa que justifica esta acción "el ritmo de crecimiento de las instalaciones fotovoltaicas". Nos preguntamos qué habrá acontecido a partir del 19 de noviembre anterior, en que reguló esta misma actividad mediante un real decreto en el que no introdujo las normas que al mes siguiente considera "urgentes". La simple observación de la potencia fotovoltaica instalada en España evidencia que solo durante el año 2008 se produjo un incremento notable de las instalaciones. A partir de ese momento, se aprobaron -por cierto, por RD y no por RD-Ley-, lo que se conoce como los "cupos", es decir, un instrumento de control de la potencia máxima que puede instalarse cada año. Esos cupos se han venido cumpliendo y controlando por la Administración. En consecuencia, no se entiende que súbitamente (en apenas 35 días) haya acontecido algo que "necesite" de una "urgente" actuación dado su carácter "extraordinario".
Tampoco se ha respetado el otro límite: que no afecten a derechos del título primero de la Constitución tales como "a la propiedad privada" y "a la libertad de empresa".
Sucede que ejercer la potestad "reglamentaria" a través de decretos-leyes, y no de decretos, lesiona enormemente el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos pues éstos no están legitimados para alzarse judicialmente frente a las leyes (rango al que promociona el decreto-ley tras su convalidación parlamentaria). Los ciudadanos solo tienen la opción de interponer recurso frente a actos de aplicación de tales decretos-leyes -pero no directamente frente a los mismos- y solicitar al órgano judicial actuante que plantee la cuestión de inconstitucionalidad.
Es fácil advertir las incertidumbres y, en su caso, vía crucis que el administrado deberá superar para poder ejercer su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Ardua e incierta travesía que no habría tenido que padecer en caso de que el Gobierno hubiera revestido sus actos de gestión y administración como debe hacerlo y como lo había venido haciendo hasta ahora en la regulación fotovoltaica. No obstante, siempre quedará la posibilidad de solicitar indemnizaciones al Estado por los daños y perjuicios.
Pablo Tramoyeres. Socio de Ernst & Young Abogados