Los aciertos y los errores de la nueva reforma concursal
Carlos de Cárdenas, Íñigo Villoria, Javier Castrodeza y Antonio Fernández analizan el anteproyecto.
Durante el tiempo en que el anteproyecto de ley de reforma de la Ley Concursal ha ido gestándose en los despachos ministeriales, el interés de los abogados y las firmas ha crecido en paralelo. Los primeros borradores del anteproyecto aprobado en Consejo de Ministros el pasado 17 de diciembre fueron objeto de valoraciones, comentarios y anotaciones. Pero ha sido con el texto en la mano cuando se ha podido abrir la puerta a un primer análisis, aún a sabiendas de que la tramitación introducirá cambios en la norma.
Cuatro expertos de primera línea -Carlos de Cárdenas (Uría Menéndez), Íñigo Villoria (Clifford Chance), Javier Castrodeza (Cuatrecasas) y Antonio Fernández (Garrigues)- han accedido a compartir con CincoDías esa primera visión crítica del texto.
Los aciertos
Entre los aciertos que todos ellos observan en el anteproyecto, destaca una novedad: la no exigencia del requisito de unanimidad para aprobar acuerdos de refinanciación de deuda. El texto establece la posibilidad de que si el acuerdo cuenta con un apoyo mayoritario de los acreedores financieros, el juez pueda homologarlo e imponerlo a los que no hayan participado o lo hayan rechazado, siempre que no suponga "un sacrificio desproporcionado" para los acreedores de la misma clase.
"Es sin duda de lo más novedoso", señala Carlos de Cárdenas, socio del departamento de Mercantil de Uría Menéndez, quien recuerda que el sistema "será solo a los efectos de imponer el contenido de espera del acuerdo y no a otros efectos, como poner dinero nuevo, hacer una quita, etcétera".
El socio de Uría subraya otros puntos fuertes, como "la mejora del famoso artículo 5.3 de la Ley Concursal, que permitirá extender el plazo para solicitar el concurso voluntario de dos a cuatro meses adicionales" no solo cuando se hayan iniciado conversaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio -"escasísimas en la práctica"-, sino también cuando el deudor negocie un acuerdo de refinanciación, incluso aunque no se halle en estado de insolvencia actual. Otro aspecto positivo son los procedimientos abreviados, "especialmente el de liquidación", que permitirán enajenar el activo o empresa rápidamente.
También Íñigo Villoria, socio del área concursal de Clifford Chance, destaca el interés que tenían los profesionales en que el anteproyecto contemplase algún mecanismo preventivo de insolvencia, tal y como ha ocurrido finalmente. Villoria recuerda que cuando se conoció el primer borrador, muchos juristas resaltaron esa ausencia "que situaba a nuestra normativa concursal por detrás de otras legislaciones más avanzadas", como la de Inglaterra.
Entre los puntos fuertes del anteproyecto, el socio de Clifford Chance marca la introducción de "una preferencia de cobro para el dinero nuevo o fresh money tanto para el concedido en el contexto de una refinanciación del artículo 71.6 (tendrá la consideración, por mitad, de crédito contra la masa y de crédito con privilegio general) como para el concedido en el contexto de un convenio concursal". Villoria subraya también la revisión del concepto y los fines del procedimiento abreviado.
Antonio Fernández, socio responsable de la práctica de reestructuración e insolvencias de Garrigues, resume de forma muy clara cuál es el punto fuerte de la reforma. sigue en la página 2"Se trata de la voluntad de dar entrada a los institutos preconcursales, que cumplen una función preventiva de la insolvencia al permitir atajar situaciones de crisis empresarial en estadios muy tempranos, cuando la gravedad y el daño para acreedores, trabajadores y otros interesados puede evitarse o es mínimo". El socio de Garrigues hace un paralelismo con el sector sanitario. "Igual que los sistemas sanitarios de los países más desarrollados se caracterizan por poner el énfasis en la medicina preventiva, cuando hablamos de salud de nuestras empresas esa función la cumplen los institutos preconcursales".
Desde Cuatrecasas, Javier Castrodeza, socio del área de contencioso, destaca, una vez más, la no exigencia del requisito de unanimidad en los acuerdos de refinanciación y el hecho de que éstos puedan ser homologados y extendidos por el juez, pero matiza que "el procedimiento para conseguir ese efecto no parece que esté suficientemente regulado y puede dar lugar a inseguridad jurídica". Coincide, además, en que otro de los elementos esenciales del texto es "la no afectación, por un posible concurso posterior al acuerdo de refinanciación, de la nueva liquidez que se pudiera haber prestado por las entidades financieras".
Castrodeza recuerda que los acuerdos de refinanciación "han demostrado su eficacia en más de tres años de crisis", mientras que solo un 8% de los declarados en concurso han salido de los procedimientos con convenio aprobado.
Puntos débiles
Para Antonio Fernández, el talón de Aquiles del texto está en que pese a la voluntad de introducir institutos preconcursales "han pesado demasiado ciertos intereses limitando su alcance, hasta el punto de que pueden llegar a hacerlos inoperantes". En relación a la posibilidad de homologar judicialmente los acuerdos de refinanciación y hacer vinculantes los pactos de espera para la minoría, el socio de Garrigues critica el hecho de que se exceptúe a los acreedores con garantía real: "Habrá muchos casos en que al recaer la garantía real sobre elementos necesarios para continuar con la actividad no sea posible arreglar la crisis empresarial con este tipo de refinanciaciones por falta de acuerdo del acreedor titular de esa garantía real".
La misma dificultad percibe Íñigo Villoria, que recuerda que en las grandes refinanciaciones "lo normal es que una parte importante de los acreedores tengan tal condición". El socio de Clifford Chance destaca que en cuanto al alcance objetivo de este mecanismo de protección, el texto "se refiere solo al contenido de espera del acuerdo de lo que cabe deducir que la mayoría no puede imponer a la minoría una quita ni una conversión de capital". Villoria considera que la regulación de este "escudo protector" ha sido "muy tímida" y ello podría hacer que se aplicase "en muy pocas ocasiones".
Pese a reconocer que es pronto para hacer una valoración, Carlos de Cárdenas confiesa que "hay cosas que chocan" en el texto. "No me convence que se facilite la declaración del concurso necesario incentivando al acreedor instante del concurso mediante un incremento de su privilegio general hasta el 50% del importe del crédito". El socio de Uría Menéndez insiste en que "potenciar una solución concursal solo agravará la situación". En su opinión, el fracaso de los concursos en la mayoría de las empresas "es una evidencia": casi nueve de cada diez "acaban en liquidación". Aunque reconoce que no es materia concursal, cree que conviene reflexionar "sobre el tratamiento contable para bancos y cajas del dinero nuevo a una sociedad en concurso".
Castrodeza defiende que el mecanismo de homologación de los acuerdos de refinanciación "podía haber tenido una regulación más clara". Echa de menos, además, aspectos que podían haberse abordado, "como la declaración de concurso automática con la solicitud" o la posibilidad de retrotraerla a esa fecha, la regulación de "una segunda oportunidad" al deudor que no pueda hacer frente al convenio concursal y la incentivación de la financiación posconcursal.