¿Necesidad de informe de experto?
Un año y medio después de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, los asesores en operaciones de reestructuración nos seguimos encontrando con ciertas dificultades prácticas.
Una de las cuestiones que más quebraderos de cabeza está produciendo es la relativa a la exigencia o no de un informe de experto independiente en las operaciones de fusión.
Frente a los derogados artículos 236 y 250 de la LSA, el artículo 34 de la LME establece cuáles son los supuestos en los que será preciso contar con el informe de un experto independiente al realizar una operación de fusión. En este sentido, la regla general es que siempre que la sociedad absorbente sea una sociedad anónima o una sociedad comanditaria por acciones el citado informe será necesario.
Frente a esta regla general, la LME establece una serie de excepciones. Así, además de las excepciones que ya venían recogidas en el derogado artículo 250 de la LSA y que ahora se contemplan en los artículos 49.1 y 52.1 de la LME, el artículo 34.5 de la LME introduce una excepción novedosa: la posibilidad de excluir el informe si media el acuerdo unánime de todos los socios con derecho de voto.
No obstante las anteriores excepciones, los registradores mercantiles están exigiendo, con carácter general, un informe de experto independiente cuando la fusión conlleve una ampliación de capital en la sociedad absorbente. Así, se acepta que no exista informe sobre el correcto cálculo de la ecuación de canje, pero sí se exige que un experto independiente valore la aportación patrimonial remitiéndose a la regulación sobre aportaciones no dinerarias en sociedades anónimas que recoge la nueva Ley de Sociedades de Capital (artículo 67 y siguientes). El fundamento de esta exigencia no es otra que la correcta protección de los intereses de los acreedores de las sociedades implicadas y del principio de integridad del capital. De esta manera, el experto debe confirmar si el patrimonio aportado por las sociedades absorbidas es igual, por lo menos, al aumento del capital social de la sociedad absorbente, de modo que se pueda controlar la veracidad del valor atribuido al patrimonio aportado con la fusión.
En la práctica, por tanto, no se viene aceptando la exclusión de informe de experto independiente en determinados supuestos previstos por la LME en su espíritu de simplificación de los procesos de fusión. Así, en los supuestos de fusión con ampliación de capital en absorbente anónima o comanditaria por acciones, se exige la presentación de un informe que confirme la adecuada valoración del patrimonio aportado, incluso aunque los socios hayan acordado por unanimidad la renuncia al mismo. Prima la protección de otros intereses, los de los acreedores, que parece que la LME olvidó, pero que los registradores nos recuerdan aplicando de facto el régimen de aportaciones no dinerarias.
Susana Gómez Badiola. Asociada sénior del área legal de KPMG Abogados