El veto a Telefónica y el derecho europeo
El Gobierno portugués se ha opuesto finalmente a la compra por Telefónica de la participación que Portugal Telecom (PT) posee, a través de Brasilcel, en la operadora brasileña de telefonía móvil Vivo. Porque, aunque PT es una empresa privatizada, el Estado mantiene un pequeño paquete de acciones privilegiadas que, entre otras cosas, permiten al Gobierno vetar decisiones de enajenación de participaciones de sus filiales.
La Comisión Europea entiende que estos poderes especiales (golden share) sobre una empresa privada infringen el Derecho de la UE y, por eso, ha llevado a Portugal ante el Tribunal de Justicia (TJ), quien aún no se ha pronunciado al respecto (se espera que lo haga en breve). Sí lo hizo, en el mismo sentido que la Comisión, el abogado general (AG) Mengozzi el pasado 2 de diciembre.
En realidad, la cuestión que se plantea -la de la compatibilidad de las golden shares con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)- no es novedosa. Existe una jurisprudencia extensa cuyo punto de partida es grosso modo el siguiente: aunque el Tratado no obliga a la privatización de empresas públicas (principio de neutralidad), los Estados no pueden reservarse derechos especiales sobre ellas una vez han decidido privatizarlas, salvo por razones muy excepcionales.
Dice el TJ que el artículo 63 TFUE, que garantiza la libre circulación de capitales, prohíbe tanto las medidas que limitan las adquisiciones de participaciones en empresas de la UE como las que simplemente las hacen menos atractivas (por ejemplo, por el mero hecho de que el Estado se reserve poderes exorbitantes en la gestión de las compañías). Sólo se admiten restricciones por los motivos establecidos en el propio Tratado o, cuando no hay discriminación, por "razones imperiosas de interés general". Las restricciones, en todo caso, deben respetar el principio de proporcionalidad.
Sobre la base de esta jurisprudencia, el TJ ya ha condenado varias veces a Portugal. Así, en julio de 2002, declaró contraria a Derecho su normativa sobre empresas privatizadas. En la actualidad, también están pendientes los recursos por incumplimiento relativos a las golden shares en Galp y en EDP. España, se recordará, también fue condenada por aquellas fechas por su normativa sobre empresas privatizadas, entre otras, la propia Telefónica. El año pasado, el TJ condenó la adopción del Real Decreto 4/2006, que introdujo, en plena opa de Eon sobre Endesa, la autorización previa de la CNE para determinadas adquisiciones en el sector energético. Lo mismo ocurrió con la conocida como norma anti-EDF, que limitaba el ejercicio de los derechos de voto de las empresas de capital público en el sector de la energía (D.A. 27 de la Ley 55/1999, hoy derogada).
Una diferencia -aparentemente- relevante entre estos casos y el de PT: las medidas de control derivaban directamente de normas estatales mientras que, en este caso, se encuentran en los estatutos de la compañía. Dice, sin embargo, el AG que, aunque nos encontremos en presencia de un contrato de sociedad que se inspira de las formas contractuales del Derecho privado, es la normativa nacional la que le asocia efectos exorbitantes con respecto al Derecho común, en particular la prohibición de libre circulación de las acciones privilegiadas, por lo que la creación de las acciones privilegiadas es imputable al Estado. En asuntos anteriores, como el de la golden share de Reino Unido en la British Airports Authority, el TJ había hecho un análisis similar, aunque en aquel caso el carácter de medida estatal de los estatutos era indubitado porque el Secretary of State tenía que aprobarlos.
Es muy probable, igualmente, que el TJ rechace los motivos alegados por Portugal para justificar la restricción (seguridad pública, servicio universal de telecomunicaciones, competencia y riesgo de perturbación del mercado de capitales). Primero, porque existen disposiciones comunitarias que ya establecen medidas para garantizar la protección de estos intereses. Segundo, porque, como dice el AG, los riesgos también podrían eliminarse atribuyendo poderes suficientes a los reguladores (nacionales) competentes. En todo caso, el tipo de medida establecida -un derecho de veto- que supone un control previo a la existencia de cualquier riesgo suele suspender el examen de proporcionalidad. En definitiva, es muy probable que la sentencia del TJ declare que el derecho de veto del Gobierno portugués en PT restringe la libre circulación de capitales en la UE.
Una sentencia del TJ declarando el incumplimiento no garantiza que un Gobierno se abstenga de intervenir en una operación que afecta a un sector estratégico como el de las telecomunicaciones. No sería, de hecho, la primera vez que un Estado - Portugal, sin ir más lejos- demora el cumplimiento o, directamente, ignora una decisión europea. Y eso, pese a que la infracción puede acabar en la imposición de sanciones económicas, además de ser una excelente base para la reclamación de daños y perjuicios por parte de los particulares. Sin embargo, quizá merezca la pena preguntarse si Telefónica está ahora en mejor posición que otros particulares en casos anteriores para hacer valer la primacía del Derecho europeo ante los órganos jurisdiccionales (portugueses), teniendo en cuenta la notoriedad, en los últimos años, de los pronunciamientos del TJ condenando la gran mayoría de las acciones de oro estatales.
Patricia Liñán. Abogada de CMS Albiñana & Suárez de Lezo