Auditor independiente

La proliferación de escándalos financieros, desde el emblemático caso Enron hasta nuestros días, con la caída de Lehman Brothers, han esmaltado el camino a los más loables esfuerzos de reforma legislativa, mejora de nuestros organismos reguladores, y a la redacción de los más bienintencionados códigos de conducta.

En ocasiones nos dejamos llevar por la moda anglosajona que nos inocula su particular gusto por el soft law, cuya expresión más acabada sea quizás esa suerte de behaviourismo jurídico que se ha instalado entre nosotros con los llamados códigos de conducta. Pero a menudo olvidamos que lo que el mercado necesita es seguridad, transparencia y una regulación precisa y clara de lo que se puede y lo que no se puede hacer, es decir, de lo que se debe y de lo que no se debe hacer. Es el terreno del Derecho como exigencia ética, como canon deontológico, como deber ser preordenado a la satisfacción del interés general.

Para obviar esa dislocación ética del Derecho, el legislador recurre a las normas de incompatibilidades, que no tienen otra finalidad que soslayar los conflictos de interés en detrimento del interés público. Un ejemplo típico es el del juez y el abogado; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo. Otro es el del abogado y el auditor; quien aboga no puede auditar, porque quien defiende no puede controlar, o mejor aún, no debería poder hacerlo. Por enésima vez, el tema es de rabiosa actualidad. En efecto, ha iniciado su andadura parlamentaria un proyecto de ley lamentablemente timorato en la ya endémica cuestión de la incompatibilidad abogado-auditor pese a que la directiva que transpone (Directiva 2006/43/CE) le permitiría ir más allá. De hecho, en el entorno europeo, la incompatibilidad está claramente asentada en Francia e Italia, y en Alemania para las sociedades cotizadas.

En concreto, la idea del proyecto es establecer, junto a una serie de principios generales, una lista de incompatibilidades con la loable finalidad de ofrecer seguridad jurídica. No obstante, este fin queda comprometido, en los términos actuales del proyecto, por la utilización de conceptos ambiguos.

Así, en cuanto al ejercicio de la abogacía por la sociedad de auditoría o por cualquier entidad integrada en su red, se da un paso positivo que no termina de ser satisfactorio. El paso positivo consiste en trascender del formalismo de la anterior normativa (que exigía exclusivamente consejos de administración diferentes) con la transposición, en el texto original del proyecto de ley de forma algo confusa, del concepto de red previsto por la directiva. Este concepto evita que la mera interposición de figuras societarias formalmente separadas permitan el ejercicio de la actividad de abogacía y de auditoría por entidades que actúan en el mercado bajo una marca única.

Sin embargo, en el debe de la norma cabe indicar que los criterios de incompatibilidad adolecen de cierta vaguedad. En concreto, en vez de establecer una incompatibilidad radical en cuanto al ejercicio de la abogacía en favor de la sociedad auditada, se instaura una incompatibilidad difusa. Es decir, no se veda prestar cualquier tipo de servicio jurídico, sino sólo aquellos que, referentes a un litigio, puedan tener un efecto significativo en los estados financieros, todo ello medido en términos de importancia relativa.

Entendemos que esta fórmula presenta dos graves problemas en su articulación. El primero, y de fondo, es que parece desconocer que la abogacía y la auditoría son profesiones que representan intereses radicalmente opuestos. La abogacía pretende defender, dentro del respeto escrupuloso de la legalidad, los intereses del cliente. En cambio, la auditoría pretende informar al mercado si la contabilidad refleja la imagen fiel del estado patrimonial del cliente, no debiéndose a quien paga sus honorarios sino al mercado. Por tanto, cualquier mácula en la independencia del auditor supone un compromiso que no se debería aceptar. ¿Cómo puede decidir un auditor sobre la corrección de los efectos contables de una operación asesorada por un abogado de su red?

El segundo problema, y atendiendo al literal de la norma, se debe a que los criterios previstos ("influencia significativa, en términos de importancia relativa") resultan de difícil comprensión y, por tanto, aplicación. Así, se generará inseguridad, de tal forma que se contraviene el principio general de simplificar el tráfico jurídico y pudiendo comprometer la finalidad última de garantizar la independencia del auditor.

La ley debe regular, donde el código de conducta es insuficiente, lo que se puede y lo que no se puede hacer.

Jorge De Juan / Deogracias Izquierdo. Abogados