Una discutible ley de fusiones y adquisiciones
Este verano entró en vigor la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que introduce modificaciones a la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se trata de una amplia regulación que, entre otros, tiene dos aspectos muy novedosos: el traslado del domicilio social y la fusión por compra apalancada.
La nueva ley regula el traslado de una sociedad española al extranjero partiendo de la premisa de que, para que sea posible, las leyes del Estado extranjero han de permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. En el caso de una sociedad extranjera que se traslada a España, la nueva ley distingue dos casos: cuando la sociedad procede del Espacio Económico Europeo (EEE) o cuando procede de otro Estado fuera del ámbito del EEE.
La diferencia fundamental estriba en la exigencia de un informe de un experto independiente que justifique que el patrimonio neto de la sociedad que se traslada cubre la cifra del capital social en aquellas sociedades procedentes de Estados no pertenecientes al EEE. Por el contrario, una sociedad constituida con arreglo a las leyes de cualquier Estado perteneciente al EEE, que se traslada a España, deberá cumplir sólo con los requisitos exigidos para su constitución en España.
Cabe destacar la protección que la nueva Ley brinda tanto a los socios como a los acreedores y los trabajadores. Prueba de ello es el requisito de la elaboración de un proyecto de traslado y del informe explicativo en el que analizarán las consecuencias tanto jurídicas como económicas del traslado al extranjero. Como es lógico, se mantiene el actual derecho de separación de los socios que voten en contra y se introduce, como novedad, la oposición que podrán ejercer los acreedores de créditos anteriores a la publicación del mencionado proyecto.
Cuestión distinta es el impacto en materia fiscal ya que la legislación tributaria atiende a otros criterios además del lugar de su constitución o su domicilio social estatutario, como puede ser el de su sede de dirección efectiva, que es el lugar donde realmente radica la dirección y control de las actividades de la entidad.
Otra de las regulaciones de la nueva ley es la denominada "fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente", operación muy habitual en las adquisiciones de empresas españolas en los últimos años, en donde generalmente se utiliza un vehículo societario que compra la sociedad target y, una vez realizada la compra, se fusionan ambas compañías.
Para este tipo de operaciones, cuando cualquiera de las sociedades hayan contraído deudas en los tres años anteriores para adquirir el control de otra, la nueva ley exige la intervención de un experto independiente, que además de informar sobre la razonabilidad del proyecto de fusión debe determinar si existe asistencia financiera no permitida en la operación.
Sin perjuicio de que habrá que esperar a ver cómo enfocan los expertos este tipo de trabajos, nuestra primera impresión debe ser crítica, por varias razones. En primer lugar, porque al revisar la tramitación parlamentaria, hemos constatado que CiU presentó en el Senado una enmienda a este artículo que dejaba a la responsabilidad de los administradores la evaluación sobre las condiciones de mercado de dichas operaciones, debiendo investigar sobre la solvencia del tercero que adquiere las acciones, además de permitir expresamente dicha asistencia financiera siempre que no reduzca el patrimonio por debajo de la mitad del capital social.
Y, en segundo lugar, porque con la aplicación de la nueva ley, además de comprador y vendedor, pueden verse afectados los bancos y entidades financieras que tras haber concedido la financiación podrán encontrarse con un informe que se pronuncia sobre la existencia de asistencia financiera prohibida y, en ese caso ¿qué va a ocurrir con los contratos de préstamo o crédito ya concedidos?
Aunque es prematura la valoración, cabe esperar que los bancos impongan a los acreditados la aprobación previa de la fusión por la propia entidad financiera, por lo que, ante esta incertidumbre, el mercado deberá planificar las compras de forma diferente a la actual.
Miguel Ángel Rodríguez-Sahagún. Socio de Ernst&Young Abogados. Javier Llorente López Abogado de Ernst&Young Abogados