¿Servirá para algo el nuevo marco de las refinanciaciones?
El Gobierno, con el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reciente aprobación y publicación, ha intentado adoptar dos medidas complementarias, y acumulativas, para impulsar la refinanciación de empresas como vía alternativa al concurso, aunque la técnica legislativa que se ha utilizado es, cuanto menos, cuestionable, y quizás ello condicione el pretendido efecto de las normas.
Con la primera de las medidas se ha pretendido reforzar la posición de las entidades de crédito en las refinanciaciones. Para ello, se han unificado los criterios del Código Civil y la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, por un lado, y el de la Ley Concursal, por otro, estableciendo que los negocios, actos y pagos realizados, así como las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, en los dos años previos a la declaración de concurso, puedan ser rescindibles en el marco del proceso concursal solamente en caso de demostrarse su naturaleza fraudulenta, y no siendo suficiente, por tanto, la prueba del mero perjuicio para la masa activa.
No obstante, la introducción de este criterio en la disposición transitoria 4a del real decreto-ley, que excluye la aplicación del régimen general de la Ley Concursal, para aplicar en su lugar el criterio del artículo 10 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, parece fuera de ubicación, ya que existen dudas sobre eficacia temporal.
Si realmente el objetivo pretendido era el de mejorar las posibilidades de refinanciación de las empresas, ofreciendo mejores garantías a las entidades de crédito frente a posibles acciones rescisorias, el legislador debió haber incluido esta previsión directamente en el artículo 71 de la Ley Concursal, y no en una disposición transitoria de un real decreto-ley, lo que genera confusión, incertidumbre e inseguridad jurídica.
La segunda medida adoptada por el Gobierno se refiere a los denominados acuerdos de refinanciación, que se benefician de una especial protección frente a las acciones rescisorias concursales siempre que se cumplan los siguientes requisitos: que el acuerdo sea suscrito por al menos tres quintos de los acreedores del pasivo del deudor; que el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente designado por el Registro Mercantil, y que el acuerdo se formalice en documento público.
Del texto legal parece deducirse que en el momento de la elevación a público del acuerdo deberá contarse ya con el informe del experto independiente, lo que plantea la duda de la situación durante todo el periodo en el que el experto habrá de elaborar su informe, y en el que existirá una fuerte necesidad de financiación por parte del deudor, y una gran incertidumbre entre los acreedores respecto de una posible solicitud de concurso necesario. Además, resta el problema de la responsabilidad del experto, ya que, en caso de fracaso de un acuerdo de refinanciación, los acreedores que no sean parte del mencionado acuerdo no podrán actuar contra el deudor ni contra los acreedores firmantes, de modo que es posible que decidan dirigirse contra el experto.
Esto podría generar desincentivos claros hacia los expertos para asumir la responsabilidad de elaborar estos informes, o en su caso, encarecer desmesuradamente su coste, perjudicando así al empresario en dificultades financieras. En definitiva, la regulación de los acuerdos de refinanciación va más allá de una simple exención de las acciones rescisorias, pero no llega a constituir un procedimiento preventivo del concurso, que es lo que realmente solicita la realidad empresarial española.
El escenario ideal hubiera sido que en el plazo de los 30 días siguientes a la promulgación del real decreto-ley, el Congreso, que debía de pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación, lo hubiera tramitado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, en cuyo caso, si la Cámara baja hubiera optado por esta segunda vía, hubiera permitido la introducción de enmiendas y la subsanación de aquellos defectos de técnica normativa del mencionado real decreto-ley. El pasado jueves 23 de abril, el Congreso convalidó el real decreto-ley, con lo que, en consecuencia, habrá que esperar a las nuevas modificaciones posteriores que pudieran producirse y que ya han sido anunciadas por el Gobierno en comparecencia.
Juanjo Corral. Abogado de cuatrecasas, Gonçalves Pereira