Una ocasión desaprovechada
Recientemente se publicó en el BOE la esperada Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se trata sin duda de una norma ambiciosa y trascendente que establece el nuevo régimen legal de las operaciones de fusión, escisión, transformación, cesión global de activo y pasivo y traslado internacional del domicilio de las sociedades mercantiles.
Tiempo habrá para analizar en profundidad las numerosas, y algunas de ellas discutibles, novedades de esta norma, pero hoy llamamos su atención sobre la regulación de un tipo de operación frecuente en los últimos años y que ha merecido que el legislador le dedique una especial atención en el nuevo texto. Nos referimos a aquellas operaciones en las que una sociedad se fusiona con otra que previamente ha adquirido con financiación ajena.
En la nueva norma, el legislador somete a un régimen más severo aquellas fusiones en las que una de las sociedades hubiera contraído deudas en los tres años anteriores para adquirir el control de otra participante en la fusión. Procede subrayar la imprecisión de los términos pues habla sin mayor concreción de 'deudas' y el hecho de que no establece criterio alguno de discriminación. Un ejemplo absurdo puede ser ilustrativo: una sociedad A compra una sociedad B por 10 millones de euros, financiando dicho precio en un 99,9% con recursos propios y el 0,1% con financiación ajena y posteriormente la absorbe. ¿Es este el tipo de fusión que quiere regular el legislador? Creemos que no, pero esta operación entraría en el supuesto de hecho literal de la norma pues A ha contraído 'deudas' para adquirir el control de B, para fusionarse a continuación.
Las obligaciones impuestas a estas fusiones son las siguientes: el proyecto de fusión deberá indicar los recursos y plazos para la satisfacción de las deudas, el informe de los administradores deberá justificar la adquisición del control y la propia fusión, y contener un plan económico y financiero con expresión de los recursos y de los objetivos perseguidos. Por último, aun cuando la fusión sea acordada por unanimidad de todos los socios, se prevé la intervención obligatoria de los expertos independientes, quienes habrán de pronunciarse sobre la razonabilidad de lo manifestado en el proyecto de fusión y en el informe de los administradores. Además, estos expertos deberán determinar si existe o no asistencia financiera en la operación analizada. æpermil;sta es, en nuestra opinión, la mayor y más discutible novedad en la regulación de estas operaciones.
Una de las razones, si no la fundamental, por la que creemos que el legislador regula específicamente estas fusiones radica en el hecho de que viene siendo frecuente el caso de creación de una sociedad ad hoc como instrumento para la adquisición de otra; la primera, sin patrimonio ni actividad relevantes, obtiene una financiación que destina a la adquisición de la segunda, generalmente con la garantía, entre otras posibles, de las acciones adquiridas; y más pronto que tarde, ambas sociedades se fusionan, con el resultado de constituirse la adquirida (o su sucesora, la sociedad resultante de la fusión) en deudora en el contrato de financiación concertado para su adquisición.
Contrastando este tipo de operación con la imprecisa normativa mercantil que impide a una sociedad anticipar fondos, conceder préstamos o prestar cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus propias acciones por un tercero, han surgido dudas sobre si estamos en presencia de un supuesto contrario a la ley o realizado en fraude de ley. Consciente de esta práctica, el legislador intenta zanjar esta cuestión pero lo hace, a nuestro juicio, de forma errónea pues en lugar de clarificar definitivamente cuándo hay o no asistencia financiera, impone a los expertos independientes la obligación de pronunciarse sobre este punto, generando cierta inseguridad jurídica al dejar al arbitrio de profesionales de perfil contable o financiero la resolución de una cuestión estrictamente jurídica.
En términos generales cabe considerar que, a pesar de que el actual entorno económico no propicia este tipo de operaciones, la promulgación de una norma específica que las regule ha de ser valorada positivamente si bien cabe lamentar que el legislador haya dejado escapar la oportunidad de resolver definitivamente una cuestión tan polémica y trascendente como la de la asistencia financiera.
La norma prevé la intervención obligatoria de los expertos independientes, quienes habrán de pronunciarse sobre la razo-nabilidad del proyecto de fusión
Francisco Silván Rodríguez. Asociado sénior de Ernst & Young Abogados