La venda antes que la herida
El pasado 13 de noviembre el Tribunal Supremo (TS) dictó dos importantes sentencias en las que estableció los presupuestos necesarios para deducir de la base imponible del impuesto de sociedades las remuneraciones percibidas por los administradores de sociedades anónimas.
Partiendo del principio general de que son deducibles del impuesto los gastos necesarios para obtener ingresos, los fallos sostienen que dichas retribuciones sólo serán fiscalmente deducibles cuando los estatutos fijen su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable; regla que, por otra parte, ya venía siendo requerida por la jurisprudencia mercantil a la hora de redactar las cláusulas estatutarias relativas al pago de administradores.
La principal novedad radica en que ahora se precisa -respecto de dos sistemas de retribución muy frecuentes- cuándo puede considerarse que la remuneración está efectivamente fijada en los estatutos, alineando los criterios de la jurisprudencia civil y contencioso-administrativa.
En este sentido, al interpretar las normas mercantiles, el TS venía afirmando que no basta mencionar en los estatutos el sistema de retribución, hay que hacerlo constar con certeza, de forma clara, inequívoca y conforme a lo dispuesto en la Ley (STS 21-4-2005 y 12-1-2007). Es posible acumular varios sistemas de retribución, pero no dejar en manos de la junta la facultad de determinar su aplicación en cada momento (la STS 6-2-2008 incorporó esta tesis al ámbito fiscal). Y a efectos estrictamente tributarios, estas sentencias afirman que cuando la remuneración consista en una participación en beneficios, los estatutos establecerán su naturaleza obligatoria y el porcentaje concreto sobre los beneficios repartibles, confirmando lo dispuesto en las resoluciones de 17-10-2006 y 6-2-2008. Cuando la retribución sea una asignación fija, su fundamento jurídico sexto introduce una regla completamente novedosa: para que la deducción sea posible los estatutos deben fijar su cuantía exacta o el criterio para determinarla sin margen alguno de discrecionalidad.
Las sentencias afectan a toda clase de administradores, especialmente a los denominados consejeros internos o ejecutivos (consejero delegado o presidente ejecutivo), cuyas retribuciones suelen ser más cuantiosas y complejas. Se evitan así retribuciones al margen de los estatutos y del control de los accionistas. Más discutible -aunque en principio válida- es la idea de que estos fallos permitan a Hacienda utilizar esta doctrina para sancionar conductas de ejercicios no prescritos, especialmente considerando que la norma estudiada ha sido reformada. De ahí que para aclarar dudas y evitar discrepancias, la Inspección de Tributos haya solicitado a la Dirección General de Tributos una postura única al respecto.
Parece razonable que la exigencia fiscal de concretar el porcentaje que cobrarán los consejeros sobre beneficios repartibles acabe trasladándose al ámbito mercantil. Sin embargo, parece excesivo tener que detallar en los estatutos el quantum de las remuneraciones fijas. Esa no es la opinión de la Sala Civil del TS, ni de la Dirección General de los Registros y Notariado, ni de la Comisión Nacional de Valores, y supone tener que modificar los estatutos mediante un procedimiento societario, formal, caro, complejo y pensado para abordar cambios esenciales del contrato social, cada vez que cambien mínimamente las cantidades abonadas a los gestores.
El TS fundamenta su decisión en la idea de evitar que por la vía de devoluciones del impuesto de sociedades sea el erario público quien termine sufragando retribuciones desorbitadas o fraudulentas, poniendo la venda antes de la herida y forzando indirectamente la aplicación sistemática de unas normas mercantiles cuyas especiales exigencias garantistas están pensadas con otra finalidad.
Finalmente, estas sentencias pueden generar un efecto contrario al pretendido, puesto que desincentivarán las remuneraciones fijas en favor de las variables distintas de una participación en beneficios. Pero justo esto es lo que parece querer evitarse a la vista de los recientes abusos puestos de manifiesto por la actual crisis económica internacional. Aunque las resoluciones no abordan expresamente el tema de la cuantía de las remuneraciones, no parecen muy conformes con lo que denominan 'retribuciones desorbitadas'.
En mi opinión, sin embargo, el problema no es tanto la cantidad abonada como la estructura de la retribución. A la vista de nuestra experiencia más reciente, parece que las remuneraciones variables no deberían constituir la parte principal de la remuneración, que estos sistemas tendrían que ceñirse a los consejeros ejecutivos y su devengo descansar en criterios verificables a medio o largo plazo, más que en los puros incrementos anuales de ventas o de resultados. La práctica ha demostrado que estos instrumentos pueden convertirse en mecanismos perversos para la toma de decisiones empresariales.
Alberto de Martín Muñoz. Asesor del Bufete Ramón Hermosilla & Gutiérrez de la Roza y profesor agregado de Derecho Mercantil (Icade)