Las farmacéuticas, en el punto de mira
La Comisión Europea ha dado a conocer su informe preliminar sobre la investigación que ha llevado a cabo en el sector farmacéutico. En enero de 2008, anunció a bombo y platillo el inicio de esta investigación. El motivo que impulsó esta decisión fue el supuesto retraso de la comercialización de algunos medicamentos genéricos. Durante este año, un equipo de la Comisión ha llevado a cabo investigaciones por sorpresa en las empresas más relevantes del sector, ha interrogado a más de 100 entidades, incluyendo tanto laboratorios innovadores como empresas de genéricos, mayoristas, médicos, organizaciones de pacientes, farmacéuticos, etcétera. Se trata de la investigación sectorial más voluminosa de las realizadas hasta hoy.
El resultado de este arduo trabajo se plasma en un informe preliminar de más de 400 páginas en el que la Comisión expone las conclusiones de sus hallazgos e invita a los interesados a presentar sus observaciones antes del 31 de enero de 2009. La investigación no prejuzga ningún tipo de culpabilidad, sólo a partir de los resultados de la investigación y de las alegaciones que se vayan recibiendo, la Comisión empezará apuntar de manera más concreta a las empresas más sospechosas.
Tras esta investigación subyace el difícil equilibrio entre el legítimo interés de la industria farmacéutica innovadora de obtener la máxima rentabilidad de sus enormes inversiones en I+D, y el sector de los genéricos, indirectamente apoyado por las políticas destinadas a reducir el gasto farmacéutico. Hasta hoy, las autoridades de competencia se habían quedado al margen de esta delicada discusión. Ahora han decidido tomar cartas en la partida, y por lo que se deduce de sus primeras conclusiones, las empresas innovadoras van a tener que hacer un esfuerzo para justificar algunas de sus actuaciones.
La investigación se ha enfocado casi exclusivamente en las estrategias utilizadas por las empresas innovadoras para proteger sus derechos de patentes. Según la Comisión algunas actuaciones podrían implicar bien un abuso de posición dominante o bien acuerdos restrictivos de la competencia. Así, al parecer algunas empresas innovadoras han pactado con empresas de genéricos el retraso de la comercialización de estos últimos. El informe destaca que en los últimos ocho años se han celebrado más de 200 acuerdos para limitar la comercialización de medicamentos genéricos. Los efectos restrictivos de este tipo de acuerdo parecen claros, pero no incontestables.
En EE UU, donde la legalidad de estos acuerdos ya fue puesta en duda hace tiempo, el Departamento de Justicia y la Federal Trade Commission aún no se han puesto de acuerdo sobre la calificación que merecen estos acuerdos. Sin ir más lejos, en octubre un tribunal norteamericano declaró que un acuerdo para la resolución de un litigio de infracción de patentes entre Bayer y Barr, por lo que esta última se comprometía a no comercializar su genérico, no infringía el derecho de la competencia. El debate sólo acabar de empezar.
Más dudas plantean las críticas de la Comisión a las demandas judiciales por infracción de patentes que las empresas innovadoras presentan contra los fabricantes de genéricos. El derecho a plantear cuantas acciones judiciales sean necesarias para salvaguardar los derechos de propiedad industrial no puede ponerse en tela de juicio. Lo que hace dudar a la Comisión es que los fabricantes de genéricos han ganado un 62% de las demandas presentadas contra ellos por empresas innovadoras. De ahí, la Comisión quiere deducir una cierta conducta abusiva por parte de estas últimas.
El informe de la Comisión también apunta que algunas empresas innovadoras protegen excesivamente sus medicamentos mediante una multiplicidad de patentes para frenar la competencia de otras empresas innovadoras. El ejemplo más gráfico es un medicamento que cuenta con la protección 1.300 patentes.
En suma la comisaria Neelie Kroes lo ha bautizado como un kit de estrategias en materia de patentes que iría más allá de la propia protección de las invenciones para convertirse en un instrumento restrictivo de la competencia. La cuestión, cuya resolución augura el inicio de un trascendental debate en todas las instancias, radica en dónde se encuentra la frontera entre el uso y ejercicio legítimo de las patentes y la infracción del derecho de la competencia.
Marta Pons de Vall Alomar. 'Of counsel' de Gómez-Acebo & Pombo Abogados