Regulación de autocartera y asistencia financiera

Nuestro Derecho de sociedades de capital se halla en proceso de reforma. En particular, la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, actualmente en periodo de tramitación parlamentaria, tiene previsto reformar el régimen de autocartera y de asistencia financiera en la sociedad anónima. Siguiendo los dictados de la Directiva 2006/68/CE, se plantea una considerable flexibilización del régimen de estas operaciones. Ello no hará sino agudizar una fuerte irracionalidad que presenta nuestro Derecho en esta materia. Me refiero al carácter extremadamente restrictivo que presenta su regulación en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada frente a la flexibilización progresiva que se aprecia en el régimen de la sociedad anónima.

Sólo la pervivencia de una aproximación dogmática, que en nada favorece la agilidad que demandan las operaciones empresariales, fundamenta estas restricciones. Por ejemplo, en materia de autocartera, se reconoce con carácter general la justificación de un régimen más restrictivo en la sociedad cotizada que en la no cotizada. Los motivos son obvios. La sociedad cotizada requiere de un mayor grado de tutela externa, dada la dispersión de su accionariado y la multiplicidad de intereses que en ella confluyen.

Por el contrario, la sociedad no cotizada admite un mayor grado de flexibilidad. Por ello el límite porcentual es del 5% en la cotizada, mientras que en la no cotizada es del 10%. ¿Por qué en cambio se considera que en la sociedad de responsabilidad limitada, concebida especialmente para sociedades cerradas, es decir frecuentemente idénticas a las sociedades anónimas no cotizadas, el régimen debe volver a endurecerse hasta el punto de impedir la adquisición libre de autocartera?

Sólo una aproximación dogmática mantiene un régimen más restrictivo para las sociedades de responsabilidad limitada

No hay otra explicación que lo que los anglosajones han calificado como path dependency o dependencia del proceso histórico de creación de normas. En nuestro país se concibió la sociedad de responsabilidad limitada como un tipo societario en el que su capital no se divide en acciones, que son calificadas como valores y gozan por tanto de la condición de bienes sobre los que es posible concluir todo tipo de negocios jurídicos, sino en participaciones sociales, que son cuotas ideales en las que se divide el capital social. Por decirlo de una forma gráfica, en la sociedad anónima el capital se divide en pastelitos individuales que circulan como tales en el mercado, mientras que en la limitada, la tarta sigue formando un todo que puede irse cortando, siempre que los restantes socios no prefieran participar en la nueva distribución.

Hasta aquí la teoría que justifica la restricción. Si las participaciones no se hallan cosificadas como las acciones, es lógico que se restrinja su circulación y, muy particularmente, los negocios efectuados sobre las mismas por la propia sociedad.

Y aquí nos encontramos de nuevo con el dogma. ¿Cómo puede una sociedad ser socia de sí misma? Esta autofagia repelía a las mentes jurídicas ordenadas cuando empezó a practicarse. Pero hemos de decir que esa mente ordenacista se ve continuamente aguijoneada por la creatividad del mundo mercantil. Así pues, ya en el siglo XIX hubo que aceptar con pragmatismo la realidad. Pero se hizo en la sociedad anónima donde la alteridad entre sociedad (personificada) y derechos de participación (cosificados) se había convertido en parte de la dogmática explicativa del tipo social. No obstante, en la sociedad de responsabilidad limitada, donde sigue existiendo una adherencia contractual entre la sociedad y la participación societaria, se repudió con algunas excepciones.

Pero la realidad es terca y la demanda de flexibilidad obligó al legislador español a abrir la mano, cosa que hizo aprovechando la Ley de Sociedad Limitada de Nueva Empresa en 2002. Reforma insuficiente si observamos la realidad de la utilización efectiva de los tipos sociales. Lo cierto es que en el tráfico mercantil, la distinción entre las acciones de una sociedad anónima no cotizada y las participaciones de una sociedad limitada es puramente formal. Su régimen de circulación suele someterse a restricciones similares, consistentes normalmente en la atribución de un derecho preferente a los restantes socios. Su forma de representación es totalmente accesoria, pues las acciones muy frecuentemente sólo se emiten como títulos físicos cuando hay que transferirlas y la legitimación de su titularidad hay que buscarla, al igual que en las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada, en el libro registro de socios y en las escrituras que acrediten su adquisición.

Así pues, si se ha superado el pudor de admitir que una sociedad sea socia de sí misma, aceptándose incluso, aunque en supuestos tasados, en la propia sociedad de responsabilidad limitada, ¿qué es lo que justifica el mantenimiento de un régimen más restrictivo en el tipo social que, en su propia exposición de motivos, se presenta como más flexible? Nada más que una aproximación dogmática que a nadie beneficia ni protege.

Déjenme que para acabar les ponga un ejemplo extraído de la práctica profesional. Un grupo empresarial cuya cabecera era una sociedad de responsabilidad limitada decidió dar participación a sus empleados en la empresa a través de la atribución de participaciones en el capital. La forma más eficiente de organizarlo fue a través de la obtención de una línea de financiación por la propia sociedad que, a su vez, prestara los fondos a los empleados para adquirir las acciones. Se trata de una operación permitida por la Ley de Sociedades Anónimas, pero prohibida a las sociedades de responsabilidad limitada.

Como quiera que era una operación importante para la política de incentivos, no hubo otra solución que convertir la sociedad en anónima. Ello generó importantes costes, los llamados costes de transacción, que gravan las operaciones que realizan las empresas para asignar de forma eficiente sus recursos. La minimización de estos costes es un objetivo que deben perseguir las legislaciones modernas a fin de favorecer la competitividad de nuestras empresas. La legislación debe estar siempre al servicio de la protección de los intereses dignos de tutela, pero cuando no hay motivos que lo justifiquen, las leyes deben liberar las restricciones para permitir un tráfico jurídico más fluido.

Miguel Trias Sagnier. Catedrático de Derecho Mercantil de Esade y socio de Cuatrecasas