Un nuevo horizonte para las fusiones
El proyecto de Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, publicado recientemente en el Boletín del Congreso, está llamado a tener una gran importancia en las operaciones corporativas en nuestro país y dará sin duda mucho que hablar en los próximos meses durante su tramitación parlamentaria.
El proyecto no sólo unifica y amplía el régimen de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, como indica su título (incluyendo la transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y, en sentido amplio, el traslado internacional del domicilio social), sino que incorpora otras novedades que tendrán relevancia en la práctica (por ejemplo, en sede de aportaciones no dinerarias y autocartera en las sociedades anónimas). Llama la atención que el proyecto no opta por la flexibilización del régimen de la asistencia financiera y mantiene la prohibición que existe en la actualidad (opción que la legislación comunitaria vigente sí permite).
Centrándonos en las novedades de la fusión, el proyecto no se limita únicamente a incorporar a nuestro derecho la Directiva de Fusiones Transfronterizas (cuyo plazo de incorporación había finalizado el pasado diciembre), sino que aprovecha para actualizar y unificar el régimen de la fusión interno (esto es, entre sociedades españolas) y que se aplicará tanto a las sociedades anónimas como a las sociedades limitadas.
En materia de fusiones, se desprende de la reforma un deseo de simplificación y ahorro de costes. Existen numerosas reglas que sin duda agilizarán las operaciones de fusión (en particular, en reestructuraciones intragrupo o en operaciones que se acuerden por unanimidad). Por ejemplo, se amplían los supuestos en los no será necesario el informe de expertos sobre el proyecto de fusión o se reducen el número de anuncios de cinco a dos.
Entre las llamadas fusiones especiales destaca la fusión apalancada (o fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente -habitual en las operaciones de LBO-). En ella se refuerza la protección de socios y acreedores exigiendo menciones específicas en el proyecto y los informes de administradores y expertos sobre los recursos y plazos para pagar la deuda y la justificación de la operación. Con su regulación expresa (y aunque el texto del proyecto no lo dice claramente) entendemos que se pretende excluir estas operaciones del régimen de la asistencia financiera.
De forma similar (aunque más restrictiva) que el actual artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), se regula un procedimiento simplificado para la fusión de sociedad íntegramente participada y supuestos asimilados, en el que no son aplicables los requisitos ya excluidos en el actual artículo 250 LSA y además se exime del acuerdo de junta de la absorbida. Pero la nueva regulación tampoco aclara si el régimen simplificado puede aplicarse también por analogía a operaciones en las que tampoco se produce canje de acciones en sentido material. Esta cuestión se plantea frecuentemente en la práctica y -aunque parezca mentira- tiene distintas respuestas en función del Registro Mercantil competente. Sería deseable que se zanjara esta cuestión con una regulación legal omnicomprensiva y un criterio uniforme de los registradores.
En la absorción de sociedad participada al 90% se exime de los requisitos de elaborar el informe de administradores e informe de expertos si en el proyecto de fusión se ofrece a los minoritarios la compra de su participación a valor razonable. Se trata de un derecho (y no una obligación): los minoritarios pueden vender o no vender, a diferencia del régimen del squeeze out en la legislación de opas.
Por último, se regula con detalle el procedimiento de fusiones transfronterizas intracomunitarias. Las fusiones entre sociedades de distintas nacionalidades están ya admitidas en nuestro Derecho y se han venido haciendo, pero en la práctica nos encontrábamos con numerosos obstáculos al tener que coordinar sistemas legales diferentes. Esta regulación será un buen instrumento para facilitar las fusiones transfronterizas y probablemente ayudarán a planificar las fusiones con sociedades de fuera de la Unión Europea.
Como valoración global parece que se desprende de la reforma del régimen de fusiones un deseo de simplificación y ahorro de costes. Además, la regulación expresa de las fusiones transfronterizas facilitará enormemente la ejecución práctica de estas operaciones. En su conjunto, el proyecto debe ser bienvenido, pero existen aspectos que deberían ser mejorados y esperemos que lo sean durante la tramitación parlamentaria.
Idoya Fernández Elorza. Asociada de Cuatrecasas