Decisiones sorprendentes
El Diario Oficial de la UE publicó el 21 de diciembre el resumen de la decisión de la Comisión Europea de incoar a España un procedimiento de investigación sobre el carácter de ayuda de Estado de la amortización fiscal del fondo de comercio financiero, que posibilita el artículo 12.5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, lo que nos permite conocer la posición de la Comisión en esta controvertida cuestión.
Lo primero que sorprende de esta decisión es que se pueda adoptar sobre antecedentes de hecho que se mantienen reservados por razones de secreto profesional o de protección del anonimato, como si estuviéramos ante cuestiones de orden público o seguridad nacional. En cualquier Estado miembro esta forma de actuación burocrática sería, sin duda, contraria a Derecho, ya que produce indefensión y afecta a la seguridad jurídica de los administrados (ver apartados 2 y 7 de la decisión). ¿Cómo hacer observaciones, en efecto, sobre cuestiones tan trascendentes en base a una información incompleta?
En segundo lugar, sorprende que la Dirección General de Competencia de la Comisión se sienta llamada a velar por las condiciones de concurrencia de las inversiones de capital y en lo que llama 'mercado de la adquisición de empresas europeas' sobre cuyas características y reglas de funcionamiento no proporciona ninguna indicación. Hay, desde luego, una debilidad competencial intrínseca en este expediente sobre la que es conveniente llamar la atención por si llegase a prosperar, pues no resulta lógico que haya que inventarse un mercado para atacar una norma fiscal.
Luego están las puras consideraciones fiscales de la Dirección General, ya que parece que el expediente nace de la denuncia de las ventajas competitivas que produciría la amortización del fondo de comercio financiero en la adquisición de empresas europeas por empresas españolas, pero termina en la preocupación por la supuesta discriminación que origina en la adquisición de empresas españolas por otras empresas españolas, cuestión que aparentemente no ha planteado nadie, ni parlamentarios europeos ni operadores privados. Sería, pues, conveniente un planteamiento más centrado de la cuestión.
No acaba aquí, sin embargo, este entendimiento de ida y vuelta de la neutralidad del sistema fiscal, ya que sólo pueden calificarse de asombrosas las disquisiciones de la decisión en torno al tratamiento neutral fiscal de las adquisiciones de participaciones extranjeras y nacionales frente a las combinaciones de empresas, que sí podrían tratarse fiscalmente de manera diferente, porque 'son objetivamente diferentes'. En cambio, no es bastante la equiparación fiscal que produjo la aprobación del artículo 12.5 por limitarse exclusivamente 'a la adquisición de participaciones significativas en empresas extranjeras'. Como si de las combinaciones resultara algo distinto que la adquisición de participaciones más que significativas. Desde luego, alguien debería explicarle a la Comisión la prevalencia que no sólo el sistema fiscal sino también las normas contables han pasado a conceder al principio de sustancia sobre la forma.
¿O es que había neutralidad antes de 2002, cuando una empresa española se planteaba una inversión en el exterior o en otra empresa española, en este último caso con el ahorro impositivo derivado de la amortización directa del fondo de comercio?
Lo que parece que ocurre es que la falta de competitividad en eso que la Comisión llama 'mercado de adquisición de empresas' se quiere imputar a una pretendida falta de neutralidad fiscal, porque resulta imposible en verdad que pueda razonarse tranquilamente que una operación de compra (la que origina el expediente) es compatible con el mercado común, pero que el régimen fiscal nacional de la compradora constituye una ayuda de Estado incompatible con el mismo mercado común. Razonando así la Comisión se desautoriza a sí misma al desligar la causa del efecto, ya que un régimen fiscal incompatible tendría que producir un resultado también incompatible.
Puestos a razonar así, no puede sorprender que la Comisión sea capaz de afirmar que nuestro neutral régimen de amortización del fondo de comercio financiero 'altera la competencia leal al captar la localización de sociedades de cartera internacionales en España' (hasta aquí parecía que estábamos hablando de adquisición de empresas), sin plantearse por qué se localizan estas sociedades en Irlanda, Luxemburgo y Holanda.
Finalmente, es interesante observar la aparente sobrevaloración que hace la Comisión del efecto de las normas fiscales sobre las decisiones de inversión, ¿o es que alguien que siga la literatura actual de la Hacienda pública puede creerse que las empresas van a alterar sus decisiones racionales de inversión por una norma fiscal de esta naturaleza, cuyos efectos favorables, si es que existen, son de neutralidad para los contribuyentes españoles? Porque hasta ahora lo que está claro en la UE es que no se pueden argumentar ventajas competenciales sobre las diferencias de las características generales de cada sistema fiscal nacional. El día que se decida entrar en materia cambiarán, sin duda, muchas cosas.
Miguel Cruz Amorós. Ex director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda