Llega la nueva Ley de Competencia

La competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial en un modelo económico eficiente. Frente a ella, los acuerdos colusorios junto con el abuso de posición dominante constituyen las conductas prohibidas por la legislación comunitaria.

La legislación europea entiende la colusión como aquella estrategia en la que dos o más compañías que operan en un mercado determinado definen actuaciones comunes respecto de determinadas variables comerciales, para tomar el control de una porción del mismo convirtiéndolo en un monopolio e impidiendo la libre competencia.

La transposición del espíritu de esta norma europea dio como resultado la Ley de Defensa de la Competencia (16/1989), un intento de velar por el cumplimiento de los principios de la libre competencia en el mercado español.

Sin embargo, el hecho de que esta normativa supedite los procedimientos civiles de reclamación de daños al pronunciamiento de la vía administrativa, es decir, a la resolución del Tribunal de la Competencia de los expedientes en curso, impide que la compañía que se sienta lesionada en sus intereses por posibles prácticas competenciales no permitidas inicie la reclamación económica en la jurisdicción mercantil. Esto causa, inevitablemente, una dilatación de los plazos de resolución de los conflictos y un aplazamiento de la recepción de las compensaciones económicas por parte de la empresa perjudicada.

Con la intención de solventar, entre otras, esta problemática se ha elaborado la nueva Ley de la Competencia, que entra en vigor el próximo 1 de septiembre. Entre otras modificaciones a la norma vigente, la nueva Ley incluye la posibilidad de iniciar el procedimiento administrativo del expediente de competencia y de forma paralela iniciar la reclamación de daños y perjuicios. Lógicamente, la entrada en vigor de esta nueva ley tendrá como consecuencia un aluvión de procedimientos mercantiles de reclamación de las cuantías indemnizatorias correspondientes a los expedientes pendientes de resolución. Pero, ¿cómo evaluar el perjuicio económico en un ámbito que abarca una variedad de sectores, tipologías empresariales y de negocios tan amplias como el propio mercado?

Para dar respuesta a esta pregunta debemos atender a las circunstancias propias de cada conflicto. Por esta razón es crucial la determinación tanto de los antecedentes del caso, el contexto sectorial, así como de la realidad particular de las compañías y de su posición dentro del mercado. Un entendimiento de la sucesión de hechos que han originado un posible conflicto de competencia nos ayudará a fijar tanto el alcance del daño como las variables a considerar en el cálculo del mismo.

En esta labor previa al cálculo del perjuicio, es fundamental la identificación y establecimiento de la información necesaria y disponible en relación con el caso. Es de vital importancia entender las peculiaridades de funcionamiento del sector al que pertenece la compañía, su posicionamiento en el mercado con anterioridad a la situación denunciada, sus estrategias comerciales y empresariales y los resultados cosechados en el desarrollo de la misma, así como su situación financiera o la regulación específica del sector. En todo este proceso la información aportada al expediente administrativo en curso será un factor determinante.

Una vez establecido el escenario de partida debemos determinar los conceptos en que se han lesionado los intereses de las compañías implicadas. El perjuicio económico causado por la práctica denunciada puede haberse materializado, por ejemplo, en un incremento de gastos o en un decremento de las cifras de negocio. En resumen, en una disminución de la rentabilidad y en la no consecución de beneficios previstos que redunde en un menor valor de la compañía y por lo tanto en un perjuicio para sus accionistas.

Todos estos aspectos requieren, para su cuantificación, la determinación no sólo de la situación inicial y de las variables afectadas, sino el empleo de métodos de valoración adaptados a cada caso.

Tendremos que adecuar los procedimientos aplicados a los ítems económicos afectados: aplicaremos técnicas de variaciones relativas en el caso de que existan indicios de incrementos de costes o métodos valorativos como el descuento de flujos de caja libre en el caso de estimación de pérdida de valor de la compañía.

En todos estos casos, el establecimiento de las hipótesis valorativas sólidas, independientes, prudentes y contrastadas debe ser la línea directriz de nuestros cálculos.

Así pues, la valoración de daños económicos consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia requiere, en todos los casos, un profundo entendimiento de la secuencia temporal de ocurrencia de los hechos, el establecimiento de las reglas del juego del mercado o sector en el que opera la empresa, así como una perspectiva metodológica abierta y flexible que considere las múltiples alternativas de cálculo del daño.

La nueva Ley de Defensa de la Competencia y la apertura de la vía mercantil coexistente con el procedimiento administrativo supondrá un incremento de reclamaciones de daño y de los informes periciales de ámbito competencial y contribuirá a la agilización de la restitución de los posibles perjuicios económicos causados por las prácticas prohibidas.

Carmen Mencía Bastanchury. Gerente de Forensic e Investigación de Fraude y Prueba Pericial (FIDS) de Ernst & Young