Artículo de la Comisaria de Competencia, Neelie Kroes
Las fusiones transfronterizas son un fenómeno corriente. Basta indicar que, desde 2001, un tercio de las fusiones notificadas a la Comisión Europea son transfronterizas. Las empresas españolas han sido particularmente activas en este campo.
Estos datos no deben sorprender. Demuestran simplemente el logro de un mercado común en el que empresas como Telefónica o el Banco Santander pueden adquirir empresas como O2 y Abbey Nacional, respectivamente, en otros Estados libremente y sin trabas. Estas fusiones suelen llevarse a cabo sin obstáculos de los Gobiernos nacionales. Sin embargo, recientemente, en varios casos muy presentes en los medios, las autoridades de algunos Estados miembros han recurrido -tanto directa como indirectamente- a medidas proteccionistas dirigidas a asegurarse que las empresas con sede en su Estado miembro 'no caigan en manos extranjeras'. Son casos puntuales, pero bien conocidos.
Ya en los noventa las autoridades portuguesas se opusieron a la entrada de empresas españolas en Portugal con su intervención en dos operaciones de concentración. Por un lado, el Banco Santander Central Hispano y Antonio Champalimaud y, por otro, la compañía suiza Horderbel y la portuguesa Secil Companhia Geral de Cal e Cimentos. La actuación de la Comisión permitió neutralizar la actitud del Gobierno portugués.
Las empresas españolas son particularmente activas en las fusiones transfronterizas
Bien conocidas son también las maniobras de bloqueo de las autoridades supervisoras italianas hace dos años contra la adquisición propuesta de los bancos italianos BNL y Banca Antonveneta por otros operadores europeos.
La Comisión Europea intervino igualmente ante la amenaza del Gobierno polaco de hacer cumplir la cláusula de no competencia incluida en el acuerdo de privatización concluido entre Unicredito y el Ministerio de Hacienda polaco, para así dificultar la concentración entre la italiana Unicredito y la compañía alemana HVB.
Del mismo modo lo hizo ante las medidas adoptadas por las autoridades españolas con respecto a la oferta de adquisición Eon por Endesa. Recientemente, la Comisión también ha expresado su opinión preliminar en cuanto a la incompatibilidad con el Derecho comunitario del comportamiento de las autoridades italianas dentro del marco del procedimiento de autorización relacionado con la fusión de Abertis y Autostrade.
Es difícil comprender qué interés defienden los Gobiernos con este tipo de actuaciones. En una economía de dimensión comunitaria, e incluso global, no es mediante el proteccionismo como se logrará asegurar la competitividad a largo plazo de la actividad empresarial y tampoco permitirá crear actores globales. Al contrario, el proteccionismo es perjudicial para los consumidores nacionales ya que reduce los incentivos a la inversión (puesto que los accionistas no pueden obtener libremente los rendimientos legítimos de sus capitales invertidos), y desalienta la inversión directa extranjera.
El papel de la Comisión como árbitro es clave para garantizar que las empresas puedan sacar el máximo partido del mercado interior en beneficio de los consumidores. El Reglamento de Concentraciones de la CE otorga a la Comisión el poder exclusivo de examinar las fusiones de talla europea (o dimensión comunitaria), para así asegurar unas condiciones equitativas en la evaluación. La aplicación de estas disposiciones es una de nuestras prioridades principales, para asegurar que la reestructuración corporativa en Europa pueda llevarse a cabo sin una interferencia indebida.
No obstante, debe quedar claro que las normas sobre competencia de la UE no impiden que los Estados protejan sus intereses generales cuando hubieran podido ser afectados por una adquisición transfronteriza. El Reglamento de Concentraciones les permite tomar medidas, por lo que se refiere a las fusiones de dimensión comunitaria, solamente con la finalidad de proteger intereses legítimos distintos de la competencia.
Considerando que la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas cautelares son generalmente reconocidos intereses legítimos, el Reglamento de Concentraciones prevé un procedimiento específico para cualquier medida destinada a proteger cualquier otro interés público, que debe comunicarse a la Comisión. A continuación la Comisión decide si es compatible con los principios generales y otras disposiciones del Derecho comunitario antes de que la medida en cuestión sea aprobada por el Estado solicitante. Si los Gobiernos adoptan medidas sin observar el procedimiento y las normas, la Comisión puede adoptar una decisión declarando su ilegalidad y ordenar su retirada.
Por tanto, el recurso de los Estados a intereses generales es posible pero está sometido a los controles y límites establecidos por el Derecho comunitario, incluidos los principios de necesidad y de proporcionalidad.
Por ejemplo, en el caso Eon/Endesa, la Comisión ha adoptado dos decisiones por las que ha declarado incompatibles con el Derecho comunitario la mayoría de las condiciones impuestas por el regulador español, la CNE (Comisión Nacional de Energía), y el ministro de Industria a la oferta de adquisición de Endesa por Eon. Las autoridades españolas reivindicaron que tales condiciones estaban justificadas por la necesidad de proteger la seguridad pública, concretamente, la seguridad de abastecimiento de energía.
Sin embargo, la Comisión entendió que tales condiciones no eran proporcionadas ni necesarias para proteger este interés público, y que, además, eran incompatibles con las normas del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea sobre la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento. Por lo tanto, ordenó que España retirara tales condiciones. Como las autoridades españolas no retiraron todas las condiciones consideradas ilegales por la Comisión, se abrió el procedimiento de infracción. Recientemente, la Comisión ha decidido denunciar a España ante el Tribunal de Justicia.
Otro ejemplo reciente de la voluntad de la Comisión de luchar contra el proteccionismo nacional es el caso Abertis/Autostrade. La Comisión consideró que el modo en el que se desarrolló el procedimiento de autorización para transferir la concesión de una autopista a la nueva entidad combinada, así como la no adopción de una decisión de autorización, contribuyeron al bloqueo de hecho o, cuanto menos, perjudicaron seriamente la conclusión de la concentración propuesta.
Me gustaría ser optimista y pensar que este tipo de casos seguirán siendo aislados. No obstante, la Comisión Europea seguirá saliendo en defensa de los consumidores nacionales y hará uso, si fuera necesario, de los instrumentos jurídicos a su disposición cuando un Estado miembro intente injustificadamente impedir una concentración entre empresas con sede en distintos Estados miembros.
Neelie Kroes. Comisaria de Competencia de la Comisión Europea