Racionalidad económica y dogmática jurídica

La singularidad de un mercado intervenido como el de los medicamentos impide la aplicación con todo el rigor de las normas comunitarias de la competencia, según el autor, que analiza la reciente jurisprudencia que corrige la rígida defensa que ejerce la Comisión Europea del comercio paralelo de productos farmacéuticos

Con alguna frecuencia los empresarios tachan a los juristas -o, más exactamente, a los que tenemos algo que ver con la aplicación de las leyes: funcionarios, jueces, abogados…- de excesivamente rígidos y formalistas por no prestar la atención debida a la realidad, en particular a la realidad económica, y de pretender aplicar las normas y los principios jurídicos como si de dogmas se tratase. Este dogmatismo es una tentación frecuente por parte de todas las Administraciones porque facilita la aplicación general de las normas, sin excesivo esfuerzo para los funcionarios ni riesgo aparente de equivocarse.

La Comisión Europea (CE) no escapa a esta tentación al poner en práctica el Derecho comunitario. Así, desde los albores de la Comunidad Económica Europea, la CE viene predicando y aplicando el dogma del comercio paralelo -el que se produce al margen de los canales de distribución que un fabricante tiene establecidos- según el cual este comercio es un gran logro del mercado único y los intentos de restringirlo o eliminarlo deben ser siempre perseguidos, en muchos casos con la imposición de multas, como un delito de lesa europeidad.

El comercio paralelo puede merecer protección cuando es el fabricante el que decide libremente vender en un determinado país dentro de la Unión Europea (UE) a un precio menor que en los demás: todos los consumidores de la UE deben poder beneficiarse de ese bajo precio. Para eso está el mercado único. Sin embargo, la CE lleva lustros aplicando con todo rigor la misma norma también en el caso de que la diferencia de precios que genera el comercio paralelo no se deba a una libre decisión empresarial sino a una imposición gubernamental, resultado de los distintos marcos regulatorios nacionales, como ocurre con los medicamentos en muchos Estados. La CE ha venido negándose a aceptar que la fijación del precio por las autoridades sea un dato relevante, y oponiéndose -incluso con multas- a los justos intentos de la industria farmacéutica para reducir este ineficiente comercio -cuyos beneficiarios son casi exclusivamente los intermediarios- que causa serio daño a su cuenta de resultados y que puede llegar a crear problemas de abastecimiento en los países que fijan el precio más bajo.

Afortunadamente, en los últimos años los tribunales comunitarios y algunas autoridades nacionales de la Competencia han adoptado decisiones que corrigen, en parte, estos excesos de la CE en su inexplicable protección del comercio paralelo farmacéutico a todo trance. Así, en octubre de 2000 el Tribunal de Primera Instancia comunitario, en la sentencia Bayer Adalat, anuló una decisión de la CE y dejó sentado que no existe en el Derecho comunitario una prohibición general para las empresas de obstaculizar las exportaciones paralelas. Y consideró lícita la conducta unilateral de los fabricantes que -no estando en posición de dominio- restrinjan las entregas a sus clientes aunque con ello se obstaculice el comercio paralelo. Y en octubre de 2004, el abogado general del Tribunal de Justicia comunitario, F. Jacobs, llegó a afirmar que, incluso en posición de dominio, tratándose de una empresa farmacéutica, podían ser lícitas determinadas reducciones de suministros a los mayoristas, si su objeto era limitar el comercio paralelo originado por una diferencia de precios debida a la intervención de los Estados. Esta misma posición ha sido seguida por la Comisión Helénica de Competencia en una resolución hecha pública este mismo mes de septiembre en relación con la reducción de suministro de determinados medicamentos por parte de GlaxoSmithkline (GSK) a Syfait y otros mayoristas griegos. Y algo parecido había afirmado el Consejo de la Competencia francés en una decisión de diciembre de 2005.

El pasado día 27 de septiembre, el Tribunal de Primera Instancia comunitario ha vuelto a enmendar la plana a la CE, y ha anulado, a instancia de GSK, una decisión de aquella institución que rechazó la solicitud de la filial española del grupo de aplicar un precio libre a los medicamentos cuyo destino final no fuera el mercado español, restringiendo de esta manera el comercio paralelo. Aunque la sentencia, por el momento, no resuelve el fondo de la cuestión, sí hace algunas interesantes consideraciones sobre esta materia. El comercio paralelo de medicamentos -dice el tribunal- no es comparable al de otros productos (como los automóviles) y, por ello, yerra la CE al no tomar en consideración el hecho de que, en el caso de las medicinas, es la intervención de los Estados la única causa de la diferencia artificial de precios. El distinto marco regulatorio nacional -dice también el tribunal- es el que favorece la compartimentación de los mercados. La aplicación de las normas comunitarias de la competencia -remacha finalmente- no puede hacerse en abstracto sino tomando en consideración el contexto económico y legal de las conductas empresariales.

Estamos, pues, en presencia de un nuevo hito en una larga batalla para lograr imponer la racionalidad económica -frente a una pseudodogmática jurídica- en un sector, como el de los medicamentos, en el que la creación del mercado único no puede venir, como pretende la CE, poniendo el carro delante de los bueyes, es decir, haciendo circular libremente las medicinas antes de haber creado las condiciones armonizadas de un verdadero mercado.

Es justo preguntarse si de esta sentencia no deberían extraerse algunas enseñanzas para otros sectores intervenidos, como es el caso del sector eléctrico, en el cual también la CE está intentado poner el carro delante de los bueyes, y con el mismo dogmatismo apriorístico, pretende aplicar con todo rigor las libertades comunitarias sin tomar debidamente en cuenta el muy distinto contexto regulatorio y económico aplicable en cada uno de los Estados miembros.

Santiago Martínez Lage. Socio director de Martínez Lage & Asociados