Cumplir o explicar
El debate actual sobre el gobierno societario se centra en el proyecto de Código Unificado de recomendaciones de buen gobierno y, especialmente, en el supuesto carácter intervencionista de ese código, que ha suscitado duras críticas. Sin embargo, a estas críticas puede responderse que el proyecto de Código Unificado se basa en un principio esencial: la voluntariedad de las recomendaciones, que no obligan en absoluto a las sociedades cotizadas, sino que representan modelos de buenas prácticas que las sociedades pueden decidir asumir o no, a pesar del tenor literal de algunas recomendaciones.
No obstante, algunas de las objeciones que se han formulado al proyecto de código van más allá, sugiriendo que las recomendaciones son intervencionistas porque si no se cumplen, se exige que las sociedades expliquen las razones para no seguirlas. Es decir, se ataca al concepto mismo de cumplir o explicar, que constituye el fundamento del Código de Buen Gobierno.
En primer lugar, hay que decir que se equivocan los que piensan que este principio es una novedad del Código Unificado. Una cita basta para demostrarlo: 'Se trata, en última instancia, de introducir en nuestra práctica el principio conocido como cumplir o explicar ( ) Cuando las sociedades se aparten de los estándares de buen gobierno ( ) deben ofrecer una explicación o motivación detallada de sus decisiones, para que los mercados puedan valorarlas adecuadamente' (Informe Aldama, página 16). Es decir, el principio de cumplir o explicar ya estaba claramente recogido en el Informe Aldama, y de hecho, la Ley de Transparencia acogió dicho principio, añadiendo a la Ley del Mercado de Valores el artículo 116.4, f), que establece la obligación de incluir en el informe anual de gobierno corporativo un apartado sobre el 'grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones'.
Es preferible que una empresa ofrezca una buena explicación de por qué incumple una recomendación de buen gobierno a que la cumpla sin convencimiento
Queda claro, en consecuencia, que el principio cumplir o explicar está ya recogido en la Ley del Mercado de Valores, y por tanto no puede sostenerse que el Código Unificado de Buen Gobierno incluye 'nuevas obligaciones'. La única obligación que existe es la de transparencia, y esa obligación incluye la de informar sobre el cumplimiento de las recomendaciones de buen gobierno o, alternativamente, ofrecer explicaciones para justificar la falta de seguimiento de esas recomendaciones.
En realidad, existe un problema cultural: en nuestro mercado no se asimila bien el significado del principio de cumplir o explicar. La mentalidad española se ajusta más al cumplir y protestar (comply and complain) que al de cumplir o explicar (comply or explain). De hecho, existe una grave confusión sobre la aplicación del principio, y es que muchas sociedades consideran que si no incorporan las recomendaciones de buen gobierno, se encuentran en una situación de 'incumplimiento', y que ello las perjudicará. Nada más lejos de la filosofía del principio de cumplir o explicar: el verdadero sentido de este principio establece que las sociedades tienen la libertad de seguir las recomendaciones o de ofrecer explicaciones razonables para no seguirlas. Por ello, el explicar no significa que exista un incumplimiento: en realidad, cumplir o explicar significa que una explicación es tan buena como el seguimiento de la recomendación.
En términos generales, es preferible que una sociedad ofrezca buenas explicaciones para la falta de seguimiento de las recomendaciones, a que cumpla las recomendaciones sin convencimiento (lo que Larra llamaba el 'cumplo y miento').
Podría decirse, en lenguaje jurídico, que la explicación es un subrogado del cumplimiento, o que explicar es equivalente a cumplir. Así, no puede considerarse que las sociedades que ofrezcan explicaciones razonables estén incumpliendo ningún tipo de norma. El incumplimiento se produce cuando la sociedad no informa al mercado, puesto que las obligaciones de transparencia están recogidas en la ley.
En cuanto a la razonabilidad de las explicaciones, es el mercado, y más específicamente los accionistas de la sociedad, los que han de juzgar si las explicaciones son razonables. La CNMV debiera limitarse a intervenir cuando se omiten informaciones en el informe anual de gobierno corporativo o cuando se incluyen datos engañosos en ese informe.
En conclusión, creo que el ataque que se ha lanzado contra el proyecto de Código Unificado carece de justificación. En realidad, el código recoge sustancialmente el contenido de los informes Olivencia y Aldama y las Recomendaciones de la Comisión Europea, y completa el sistema de gobierno corporativo construido sobre la Ley de Transparencia.