Defensa ante una opa
La norma sobre fusiones no impide a los administradores de una empresa opada criticar los efectos anticompetitivos de la operación. En este artículo, cuarto y último de la serie sobre el control de las fusiones en la UE, el autor explica cómo se organiza la defensa frente a una opa
Posiblemente Endesa sea la primera gran empresa que recurre a las normas de la competencia para defenderse de una opa hostil. Dicha defensa plantea la cuestión fundamental de su conformidad con la normativa española sobre opas, que obliga a los administradores de la empresa opada a no obstaculizar el desarrollo de la opa. Cuestión sumamente novedosa, sólo la CNMV y los tribunales podrían clarificar la frontera entre protección del accionista y obstaculización de una opa.
Por otra parte, las normas de control de fusiones no limitan de ninguna manera el derecho de una empresa opada a personarse en el procedimiento y denunciar sus efectos anticompetitivos. La empresa opada dispone de información interna que en otras circunstancias quizás no saldría a la luz y puede pronunciarse con libertad sobre los efectos anticompetitivos de la fusión, por lo que su influencia puede ser notable. Sirvan como ejemplo las nuevas cifras de facturación aportadas por Endesa para justificar la dimensión comunitaria de la opa. El recurso de jurisdicción presentado por Endesa está ahora pendiente ante el Tribunal de Justicia Europeo (TJE). Asimismo, la información interna puede ser decisiva en la formulación y aceptación de los compromisos necesarios para obtener una aprobación condicionada, quizás el aspecto más importante en concentraciones dudosas. En el control de fusiones comunitario, las empresas notificantes pueden presentar, negociar y modificar compromisos, los terceros pueden opinar sobre ellos y proponer otros y la decisión de la Comisión tiene todo en cuenta con una notable transparencia. Por el contrario, en el control de fusiones español no se regula este campo y las condiciones quedan al arbitrio del Gobierno. Ello limitará tanto el control de Gas Natural sobre los compromisos como la capacidad de control y oposición de Endesa, abonando así el terreno para los recursos judiciales. Por lo tanto, tanto el recurso de jurisdicción ante el TJE como el recurso contra la aprobación condicionada ante los tribunales nacionales penderán como espada de Damocles sobre la opa.
Una decisión del TEJ estimando el recurso de jurisdicción de Endesa implicaría dejar sin efecto el procedimiento nacional y obligaría a Gas Natural a notificar la opa ante la Comisión Europea. Asimismo, la decisión de los tribunales nacionales anulando la aprobación condicionada podría bloquear la fusión o al menos obligar a reiniciar todo el proceso, incluyendo el análisis de la jurisdicción competente.
Además de las resoluciones sobre el fondo, los tribunales podrían dictar medidas provisionales con efectos inmediatos si concurren tres requisitos: el recurso tiene alguna posibilidad de prosperar, existe un riesgo de daño irreparable y el interés público o la conciliación de los intereses privados en juego así lo aconseja. Si bien la suspensión provisional por el TEJ del procedimiento español no parece posible, no es descartable que tanto el TEJ como los tribunales nacionales concedan medidas provisionales suspendiendo o limitando la toma de control sobre Endesa. En particular, el TEJ se pronunciará sobre el recurso de jurisdicción en pocos meses por lo que si los tres requisitos concurren, la suspensión o limitación de la toma de control por unos meses no resultaría excesivamente onerosa para Gas Natural. Por otra parte, el procedimiento judicial contra la aprobación condicionada puede alargarse muchos años, por lo que las medidas provisionales podrían producir así un efecto similar al veto. En consecuencia, sólo deberían concederse en situaciones extremas y deberían ser limitadas. Por ejemplo, una solución de compromiso podría consistir en establecer ciertas garantías que posibiliten revertir la empresa fusionada a su estado original.
Si los recursos no consiguen paralizar la toma de control de Gas Natural sobre Endesa, se plantea una segunda cuestión. ¿Podría Gas Natural retirar los recursos judiciales presentados por Endesa? Una antigua sentencia del TEJ tiene la respuesta. De ella se desprende que tanto los tribunales como las propias autoridades de la competencia podrían adoptar medidas provisionales para permitir a la empresa opada interponer recursos judiciales y evitar que la empresa adquirente los retire una vez tome el control de aquella.
De todo ello podemos concluir que la defensa de una empresa opada puede convertir el procedimiento administrativo de control de fusiones en un campo de minas, paralizar o limitar judicialmente la toma de control efectiva y, finalmente, bloquear la fusión aun después de haber sido adquirida. En términos metafóricos, Endesa seguiría judicialmente viva aun después de su muerte corporativa y podría incluso resucitar. Frente a esta situación, el control español de fusiones debería modernizarse suprimiendo el poder decisorio del Gobierno y regulando los compromisos. Asimismo, debería establecerse un procedimiento judicial acelerado a imagen y semejanza del comunitario.