Capital riesgo bajo lupa
Prácticamente ha concluido la andadura parlamentaria del proyecto de ley reguladora de las entidades de capital riesgo y sus entidades gestoras. La nueva ley viene a desplazar el marco legal hasta ahora vigente, tanto el régimen sustantivo constituido por la Ley 1/99, como el régimen fiscal que se incorporaba a la Ley del Impuesto de Sociedades. La nueva normativa pretende impulsar la actividad del capital riesgo, y consolidar el papel que este tipo de entidades viene cobrando últimamente como instrumento de inversión, distante todavía de la importancia que revisten en el ámbito europeo.
Todo el esfuerzo que realiza la norma para flexibilizar las reglas de inversión mediante la modificación de los coeficientes de inversión, agilizar el régimen de autorización administrativa previa o ampliar el ámbito de asesoramiento que pueden desarrollar en las compañías participadas, merece una valoración positiva.
Otra cosa es la valoración que merece el régimen fiscal que diseña, fundamental para impulsar este vehículo de inversión. Hasta la fecha las entidades de capital riesgo habían gozado de un régimen fiscal atractivo en la Ley del Impuesto de Sociedades de 2004, que, en síntesis, consistía en una exención del 99% de las rentas obtenidas en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las entidades en las que materializaban su inversión. Naturalmente, con los requisitos y condiciones previstos en la ley.
La nueva norma quiere evitar el fraude, pero para ello la vía no es prohibir, sino fijar una cláusula antifraude
A este régimen legal, que se mantiene en términos generales, se le incrusta ahora un nuevo requisito que puede cortocircuitar la movilidad de la inversión, creando peajes fiscales innecesarios. A partir de ahora, la exención tributaria no se aplicará cuando la entidad adquirente sea una persona o entidad vinculada. El legislador no quiere renunciar a gravar las operaciones vinculadas intrasocietarias a valor de mercado, también en materia de capital riesgo. Por tanto, el beneficio fiscal con la nueva ley no podrá extenderse a la transmisión de la cartera de valores de sociedades participadas, cuando en el transmitente o en el adquirente concurran las condiciones y requisitos que nuestra legislación mercantil y fiscal utilizan para definir una operación vinculada. Básicamente, operaciones intragrupo y operaciones socio-sociedad, cuando aquel posea una participación equivalente al 5% del capital social.
Por cierto, en la nueva ley, con una técnica legislativa no muy plausible en una materia tan necesitada de claridad, ese porcentaje se eleva al 25%, o mejor dicho, el texto es ambiguo, en un párrafo dice que el 5% y en otro que el 25%. ¿Cuándo habrá operación vinculada, cuando se posee el 5% o el 25%? Doctores tiene la Iglesia, y controversias teológicas también.
Pero dejando al margen el espinoso, y siempre opinable tema de la seguridad jurídica, de la que anda más bien escasa nuestra compleja legislación tributaria, lo cierto es que la nueva normativa de capital riesgo deja fuera del beneficio fiscal las operaciones vinculadas. Probablemente, se quiere evitar el fraude, pero para ello la vía no es prohibir sino establecer una cláusula antifraude. Esta solución es la que adopta la propia Ley del Impuesto de Sociedades cuando en procesos de reestructuración empresarial condiciona la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a la existencia de una motivación económica válida, lo que el Tribunal Supremo norteamericano llama business purpose test. Otra cosa es que la cláusula antifraude se interprete de forma restrictiva.
¿Qué ocurrirá cuando un futuro socio o partícipe de una sociedad o fondo de capital riesgo, cuyo proyecto de constitución se halla pendiente de la previa y preceptiva autorización administrativa, acomete una inversión que representa una oportunidad de negocio inaplazable? ¿Qué ocurrirá si la autorización se deniega, o cae fatalmente el tupido velo del silencio administrativo negativo, dejando expedita la vía contencioso-administrativa? Pues que constituida legalmente la entidad de capital-riesgo, el socio no podrá colocar las inversiones realizadas en la entidad sin afrontar el peaje fiscal porque estará incurso en operación vinculada.
La desmesurada exclusión de operaciones vinculadas y la lentitud congénita de la Administración se conjugan a la perfección para abortar un beneficio fiscal concebido para incentivar el capital riesgo. Y es que el silencio administrativo, y sus leyes, casan mal con las leyes del mercado. En el fondo, y como decía el clásico, la Administración sigue siendo un gigantesco dinosaurio que se mueve muy lentamente.