TRIBUNA

El Derecho, gran ausente del Libro Blanco de la electricidad

El Libro Blanco sobre la reforma del marco regulatorio de la generación eléctrica en España nació, por fin, a fines del pasado mes de julio. El embarazo no fue sencillo y el parto sufrió algunos pequeños retrasos de última hora. Pero ya está aquí. Es un bebé rollizo (579 páginas), que a buen seguro se habrá colado, como invitado más o menos previsto, por las rendijas de las residencias estivales de unos cuantos centenares de españoles.

Redactado por un equipo dirigido por José Ignacio Pérez Arriaga, Profesor de Ingeniería Eléctrica, el Libro Blanco diagnostica los problemas del mercado de la generación eléctrica y propone la introducción de diversas reformas. En él hay de todo: desde la inevitable declaración de apartidismo político hasta alguna cita ignaciana, pasando, claro es, por tablas, gráficos, simulaciones cuantitativas, etcétera. Pero, ¿hay de verdad de todo? Ciertamente, no. Existe un punto de vista clamorosamente obviado, centrado en el enfoque ingenieril y económico propio de la formación de sus autores: la perspectiva jurídica.

La omisión ha sido, sin duda, consciente, pues nada era tan sencillo como integrar a un jurista en el equipo. Las consecuencias, sin embargo, pueden ser graves. Porque no se puede pretender la reforma de ningún sector de intervención pública sin tener en cuenta la horma representada por el sistema de conceptos e instituciones jurídicos en el que las propuestas de reforma necesariamente han de encajar, así como el valladar constituido por las previsiones constitucionales, jurídico-comunitarias y de Derecho Internacional convencional que el legislador español no puede válidamente superar. Y tal sistema, tales previsiones, orillados por el Libro Blanco, pueden afectar a la línea de flotación misma de algunas de sus más relevantes propuestas. Sólo un ejemplo basta para justificar tales asertos.

Los denominados contratos virtuales de energía -caracterizados como contratos financieros en los que la Administración fija cantidad y precio- son una de las propuestas de reforma más trascendentes, como instrumentos al servicio de la pretendida mitigación del poder de mercado de las dos grandes empresas del sector y como mecanismo para hacer frente a las distorsiones creadas por el actual sistema de recuperación de los costes de transición a la competencia (CTC).

Ahora bien, mientras que una parte de tales contratos sería la empresa generadora que asumiría la posición de vendedora virtual, ¿cuál es su contraparte? El Libro Blanco no lo tiene claro: no hay contraparte concreta (en la página 513); la contraparte es la tarifa de acceso (en la página 532); la energía ha sido precontratada por el regulador (en la página 188)... Dejando a un lado estos singulares planteamientos, en los que no puede haber pretensión ninguna de rigor jurídico, lo cierto es que muy probablemente no nos hallamos ante una nueva modalidad contractual -ni, en puridad, ante contrato alguno-, sino más bien ante algo tan simple y tan conocido como la fijación administrativa unilateral del precio de un bien -o, al menos, del precio que percibe el vendedor-, ante la vuelta en sustancia al sistema del Marco Legal Estable anterior al año 1997.

Y si la espuria utilización de la institución contractual no acierta a ocultar la verdadera naturaleza de la figura considerada, la compatibilidad de ésta con el Derecho Comunitario, que goza de primacía sobre los ordenamientos nacionales, se revela como más que discutible.

La Directiva 2003/54/CE, en efecto, no impone un calendario preciso para la liberalización, pero establece el objetivo final ('la consecución de un mercado competitivo') y obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para alcanzarlo, de forma que proscribe a los mismos la posibilidad, una vez que han dado un paso en la dirección liberalizadora, de dar marcha atrás.

El propio Tribunal Supremo ha declarado que la transición hacia un mercado competitivo llevada a cabo en el año 1997 no fue fruto de una decisión unilateral del legislador español, sino 'exigencia' del Derecho Comunitario, el cual resultaría, por consiguiente, vulnerado si ahora se impusiera a las empresas vendedoras la percepción de un precio fijo, y no del resultante del cruce de la oferta y la demanda en el mercado libre.

Por lo demás, el sistema de contratos virtuales también plantea graves dudas de constitucionalidad. La limitación que el mismo supone para la libertad de empresa es evidente y, naturalmente, no basta para justificarla la apodíctica referencia que al artículo 53 de la Constitución realiza al respecto el Libro Blanco (página 323).

Dicho precepto, en efecto, más que amparar la intervención pública en el ámbito del señalado derecho fundamental, la limita, exigiendo que se instrumente mediante una norma con rango de Ley y estableciendo un núcleo material indisponible para el legislador: el constituido por el contenido esencial del derecho.

No queremos cansar al lector con otros muchos ejemplos que podrían espigarse, ni el espacio lo permite. Pero sí queremos destacar que el Derecho, el gran ausente del Libro Blanco, terminará haciéndose inevitablemente presente cuando su contenido se pretenda llevar, en la medida que sea, a la práctica.

El Libro Blanco sobre la reforma del marco regulatorio de la generación eléctrica en España lleva ya más de 24 horas -bastantes más- enteramente desprendido del seno materno. Debe reputársele, pues, nacido. Pero, ¿será viable? Políticamente, está por ver. Jurídicamente, en medida importante, nos atrevemos a decir que no.