Cooperación internacional frente al 'spam'
En California, un programador informático ha sido detenido y se enfrenta a una pena de cárcel de hasta cinco años y una multa de 250.000 dólares por amenazar de muerte a los empleados de una empresa que le bombardeaba con spam (envío no solicitado de mensajes electrónicos de carácter comercial).
Esta reacción descontrolada pone de manifiesto la gravedad del spam, una práctica comercial que está adquiriendo una dimensión aterradora. Aunque no hay estadísticas fiables, un estudio de Ferris Research (enero 2003) estimaba el coste anual del spam para las empresas en 13.000 millones de dólares, de los que 8.900 millones corresponden a las empresas estadounidenses, 2.500 a las europeas y 500 millones a las proveedores de Internet de ambos bloques económicos. En estos momentos se calcula que más del 50% de los e-mails que circulan en el mundo son spam y este porcentaje no deja de crecer, incrementando los perjuicios para los proveedores de Internet, las empresas y particulares afectados.
Europa y EE UU han sido los primeros en adoptar medidas legislativas contra el spam, pero las soluciones son fundamentalmente diferentes. En la UE, la Directiva 2002/58 sobre privacidad de las comunicaciones electrónicas consagró el principio opt-in para los consumidores (si bien permite el spam cuando existe una relación comercial previa y el consumidor ha dado su consentimiento anteriormente) y facultó a los Estados miembros para extenderlo a las empresas. En EE UU, muchos de los Estados han optado por el principio opt-out, que impone al destinatario de spam la obligación de anunciar al remitente su deseo de no recibir más spam en el futuro.
Asimismo, en 2004 entrará en vigor una ley federal que impone el opt-out con carácter general para todos los Estados y establece un registro nacional de personas que no desean recibir spam (asimilable al principio opt-in).
En suma, la UE apuesta por una prohibición ex-ante con excepciones, mientras que EE UU apuesta por un laissez faire controlado mediante autorregulación y una intensa actividad investigadora y sancionadora contra los infractores.
En Europa nos gusta pensar que el principio opt-in parece más garantista que el principio opt-out, aplicado en gran parte de EE UU. Sin embargo, si nos atenemos a la efectividad de las medidas anti-spam, EE UU está más avanzado tanto en la persecución como en la sanción. Por una parte, la persecución del spam ilegal está centralizada en la Federal Trade Commission (FTC), organismo federal encargado de la defensa de los consumidores, con amplios poderes de investigación y sanción que probablemente serán ampliados con poderes de cooperación con autoridades extranjeras a través de una nueva ley, la International Consumer Protection Enforcement Act (ICPA 2003). Por otra parte, la cultura litigiosa y las mayores facilidades de acceso a los tribunales propician una mayor actividad judicial contra el spam que se ha visto reflejada en sentencias severas contra los spammers y compensaciones millonarias para los afectados.
La Comisión Europea ha reconocido esta situación en un documento preparado para el grupo de trabajo sobre el spam celebrado en noviembre en Bruselas. Este documento servirá de base para una comunicación no vinculante dirigida a los Estados miembros sobre aspectos como la investigación, sanción, compensación y cooperación intracomunitaria en materia de spam.
En todo caso, los dos bloques apuestan por una mayor cooperación internacional y soluciones globales, para evitar que países como China, Rusia, etcétera se conviertan en refugio de spammers.
El primer fruto de esta colaboración internacional han sido las Líneas directrices sobre protección de consumidores contra las prácticas comerciales fraudulentas y engañosas de origen transfronterizo, adoptadas por la OCDE en junio del 2003. En febrero de este año 2004, la OCDE tiene previsto celebrar unas jornadas de trabajo sobre el spam. Iniciativas como la de la OCDE son imprescindibles y perentorias. Mientras no existan normas internacionales que armonicen aspectos sustantivos del spam, su investigación y sanción, así como la cooperación transfronteriza, ni la legislación más garantista ni la actividad sancionadora más eficiente podrán controlar esta amenaza global. Por eso, los trabajos encaminados a este fin que se están desarrollando en la OCDE son vitales y deben ser apoyados por todas las partes. Ciertamente, ni EE UU ni la UE parecen dispuestos a renunciar a sus principios reguladores. Pero parece posible lograr una solución de consenso que permita que la cooperación transfronteriza sea fructífera, incluso partiendo de dos modelos jurídicos distintos.
Elena Gasol trabaja en la oficina de Washington de la Federal Trade Commission (FTC) y Javier Berasategi es socio de Stanbrook & Hooper (Bruselas). Este artículo no expresa las opiniones de la FTC.