Una Ley de Transparencia que necesita claridad
El revuelo causado por la disposición transitoria tercera de la Ley 26/2003 -Ley de Transparencia- sobre transparencia todavía no ha cesado. Y con razón. La Ley de Transparencia tiene como objetivo transponer los principios de transparencia y mejor gobierno del llamado Informe Aldama, hecho público en enero de este año. Pero su efecto beneficioso se ha visto empañado por una peculiarísima disposición transitoria tercera cuya causa, interpretación y aplicación está dando innumerables quebraderos de cabeza jurídicos, y que plantea ciertas dudas de inconstitucionalidad.
El tema se centra en los pactos entre accionistas de una sociedad cotizada en los que se regule el derecho de voto de las acciones y se restrinja su transmisión. La Ley de Transparencia establece la obligación de comunicar de inmediato a la CNMV cualquier contrato nuevo de este tipo, so pena de ineficacia de lo pactado mientras no se comunique. Con respecto a los contratos existentes con anterioridad a la Ley de Transparencia, la disposición adicional tercera otorga un plazo de tres años para comunicarlos.
Hasta aquí todo parece razonable, transparente y eficaz. Pero la misma disposición transitoria establece que los contratos entre accionistas celebrados antes de la Ley de Transparencia que engloben derechos de voto de más del 25% del capital social son ineficaces si no se hizo en su momento una oferta pública de adquisición.
La pregunta a contestar es: ¿qué pasa con los contratos de accionistas que representan más del 25% que se firman ahora? ¿Son válidos por sí o requieren una opa para su validez? Antes de la Ley de Transparencia era razonablemente pacífico que la celebración de un contrato de sindicación de voto no generaba la obligación de realizar opa alguna, siendo irrelevante el número de acciones que tuvieran los partícipes del contrato. La mayoría de estos contratos deberían haber sido comunicados a la CNMV bajo el artículo 2 del RD 377/91 sobre comunicación de participaciones significativas.
La Ley de Transparencia no modifica, en este sentido, el régimen anterior de forma sustancial, limitándose a ampliarlo y hacer la obligación de comunicación más clara en cuanto a su ámbito y aplicación. Por lo tanto, parecería que hoy en día la realización de un contrato idéntico a los declarados ineficaces (esto es, vindicación de voto de más del 25% del capital) sería valido, eficaz y no generaría obligación de opa alguna.
Pero esta interpretación, eminentemente razonable, nos lleva a la conclusión de que la disposición transitoria tercera de la Ley de Transparencia declara nulos contratos que tanto antes como después de la Ley de Transparencia reúnen los requisitos legales para ser eficaces.
No trata de resolver una colisión entre dos regulaciones, la anterior y la nueva, que es la función propia del derecho transitorio. Se trata, por tanto, de una norma transitoria sui géneris, porque establece una novedad (la ineficacia) que no se contiene para el futuro en el resto de la Ley de Transparencia.
Por eso la norma, técnicamente hablando, representa un caso insólito de disposición transitoria, que pudiera presentar reparos desde el punto de vista de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.
Es verdad que ciertos grados de retroactividad pueden estar justificados cuando el legislador persigue establecer un régimen uniforme. Así sería si persiguiera que, además de declarar inválidos los contratos de vindicación anteriores, también lo fuesen los celebrados después de la entrada en vigor de la Ley de Transparencia. Pero no es eso lo que dice la norma.
Un esfuerzo interpretativo que condujera a disipar las dudas sobre la constitucionalidad de la norma debería sostener, forzando algo su letra, o su alcance, una de dos conclusiones: por un lado, los pactos de sindicación posteriores de más del 25% generan la obligación de realizar una opa; o, por otro lado, los pactos de sindicación posteriores de más del 25% no son válidos si no se hace una opa.
La primera interpretación nos parece la menos idónea, entre otras razones por afectar a la normativa de opas de forma inadecuada. La segunda, en cambio, nos parece más acertada, porque no afecta a la normativa de opas, aplicando simplemente la ineficacia a los pactos, tanto anteriores como posteriores a la Ley de Transparencia.
Creemos que sólo esta lectura de la disposición transitoria tercera la podría librar de su, en otro caso, contradicción con los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.
Miquel González es catedrático de Derecho Civil y con-sejero académico de Link-laters y Sánchez-Pedreño es socio de Linklaters