El caso de la publicidad directa
La tributación de los servicios de publicidad directa ha sufrido numerosos problemas en el IVA y, antes, en el desaparecido impuesto general sobre el tráfico de las empresas (IGTE).
Muy sintéticamente los servicios de publicidad directa consisten en la preparación postal de campañas de publicidad o comunicación de los clientes de las empresas que se dedican a esta actividad, que preparan los impresos publicitarios, los ensobran, clasifican y franquean y, finalmente, los entregan en Correos para su transporte postal.
Esta actividad empresarial ha permitido la realización eficiente de campañas masivas o coyunturales de publicidad y descarga a los servicios públicos postales de una carga de trabajo adicional y muy difícil de gestionar.
Pues bien, la Administración entendió siempre que la base imponible del IGTE o del IVA, correspondiente a los servicios de publicidad directa, debería incluir el importe del franqueo postal efectuado por las empresas si no se acreditaban una serie de requisitos formales que, por razones que aquí serían muy largas de explicar, no podían cumplir las empresas.
Tal pretensión no era lógica por varios motivos, aparte de los jurídicos y legales que finalmente están prevaleciendo. En primer lugar, el incumplimiento de las exigencias formales requeridas para la no tributación no estaba al alcance de los sujetos pasivos. En segundo lugar, se producía la incoherencia de que un impreso depositado directamente en Correos por el remitente no soportaba IVA, mientras que, si lo depositaba una empresa de publicidad directa, se veía gravado, anulándose la neutralidad que debe garantizar este impuesto. Finalmente, al estar exentos, total o parcialmente, del IVA los principales clientes de las empresas de publicidad directa, carecían de derecho a deducir el IVA soportado por el franqueo, sufriendo un coste adicional.
Mientras tanto los servicios públicos postales siguieron exentos del IVA en virtud del articulo 20.Uno.1º, de la Ley del IVA y la venta de sellos, para más incoherencias, se declaraba igualmente exenta por el número 17 del precepto citado.
Después de la liberalización del sector postal, se mantiene esta misma situación a favor del operador del servicio público postal, o sea Correos, mientras que se niega la exención a los operadores privados habilitados para la prestación de los servicios públicos postales no reservados.
Estas incongruencias determinaron, sin duda, que durante muchos años la Administración tributaria no exigiera el IVA del franqueo, hasta que en 1997 se iniciaron una serie de actuaciones inspectoras de regularización, aplicando los criterios tradicionales y sin consideración a los argumentos de legalidad y neutralidad alegados.
Seis años después, la Audiencia Nacional en Sentencia de 9 de abril de 2003 ha puesto fin a la controversia señalando que una de estas empresas actuó correctamente al no repercutir el IVA a sus clientes, pues no tendría ningún sentido que el servicio público postal, exento por aplicación del artículo 20.Uno.1º de la Ley del IVA, quedara gravado por la intervención de las empresas de publicidad directa y más cuando tal intervención hace más eficaz y ágil la actuación de Correos.
Sería de desear que este razonable criterio, por lógico y jurídicamente fundado, prevaleciese definitivamente. No conozco ninguna opinión doctrinal favorable a la solución que ahora anula la Audiencia Nacional, y las tres sentencias de tribunales superiores de justicia que se han pronunciado anteriormente sobre la cuestión han sido favorables a la posición de los contribuyentes.
¿Es necesario entonces seguir adelante con laboriosos recursos de casación cuando ya resulta evidente que el criterio jurisdiccional es favorable al contribuyente? Porque estas victorias resultan pírricas. Detrás quedan gastos, avales, embargos, provisiones, pérdidas de capacidad de financiación o, incluso, cierres de empresas, de difícil o imposible subsanación o compensación.
Es verdad que, hoy por hoy, la jurisprudencia, para prevalecer, debe ser del Supremo y además reiterada, y el allanamiento no es discrecional para la Administración tributaria, pero la reforma de la Ley General Tributaria puede ser una buena ocasión para reconocer la eficacia en materia tributaria de la jurisprudencia reiterada y uniforme de la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque no sea del Tribunal Supremo. Tres o cuatro sentencias coincidentes deberían ser suficientes para zanjar definitivamente discrepancias de criterio sobre la aplicación de las normas tributarias.