La 'acción de oro', incompatible con el derecho de la UE

He preferido dejar pasar intencionadamente estos días de inevitable aluvión informativo sobre elecciones y otros temas. Superado este momento, creo que ocuparse del asunto que voy a hacer en este artículo es conveniente y, sin duda, interesante para fijar criterios sobre un relevante asunto. Me estoy refiriendo a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el día 13 de mayo de 2003 resolviendo el litigio planteado sobre lo que venimos en llamar la golden share (la acción de oro). Y, más concretamente, si ésta es compatible con los principios básicos y normativos de la Unión Europea respecto a la ley española que previno aquel mecanismo.

El asunto tiene interés y trascendencia por lo que voy a intentar sistematizar en puntos concretos: a) el supuesto de hecho que ha resuelto el Tribunal; b) y su alcance en el funcionamiento de las empresas privadas y que ayer fueron participadas total o parcialmente por el Estado u órganos dependientes de las Administraciones públicas (el texto íntegro de la sentencia puede obtenerse a través de www.europa.eu.int/jurisp).

1. No parece necesario reiterar una vez más lo que es la golden share. Si se me permite en dos palabras, consiste en la retención que hace el Estado de una, o de unas pocas acciones, cuando se produce el proceso de privatización de la empresa pública. La finalidad de esta retención de participación es disponer de un instrumento para poder seguir en situaciones excepcionales y relevantes interviniendo, vetando y/o determinar el sentido de las decisiones que ya le corresponde al capital privado tras la privatización.

La sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas contra la 'golden share' es demoledora por la contundencia de su argumentación La columna vertebral de la Unión radica en una libertad de mercado apoyada en aquellas libertades que la hacen posible

2. La norma jurídica que estableció las bases del proceso de privatización de empresas públicas españolas se contiene en la Ley 5/1995, posteriormente desarrollada por un real decreto dictado el 15 de septiembre del mismo año. No es necesario anotar, para el análisis que nos proponemos, otras disposiciones legales posteriores a estas dos citadas. Sólo una acotación necesaria en mi opinión. La Ley de 1995 y el real decreto que la desarrolla se aprobaron bajo el mandato del Gobierno socialista en la fase última de la legislatura que finalizó en 1996. Reitero mi punto de vista ya expuesto en distintas ocasiones: la leyes dictadas a final de legislatura, en general, no suelen ser un modelo de técnica legislativa. Este es un ejemplo más.

3. En dicha ley se estableció la reserva a favor del Estado de la acción de oro. Concretamente, y a través de distintas disposiciones legales se hacía reconocimiento de la acción de oro en Repsol, Telefónica de España, Telefónica Servicios Móviles, Corporación Bancaria de España (Argentaria), Tabacalera y Endesa.

4. La Comisión de la Comunidades Europeas reacciona ante esta situación demandando al Reino de España, por entender que se producía un incumplimiento de Estado que afectaba esencialmente a los artículos 43 y 56 de la CE, por el hecho de establecer un régimen de autorización administrativa relativo a empresas privatizadas, en asuntos relevantes que tuvieran que ser decididos por los órganos de dichas empresas privatizadas.

El Reino de España recibe en este conflicto el apoyo del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por lo que el conflicto se tramita en la Comisión de la UE contra el Reino de España y contra los otros dos países comunitarios citados.

5. El Tribunal de Justicia decide en la sentencia que comentamos que la golden share, revestida de autorización administrativa previa que se reserva el Gobierno español: a) no se ajusta a imperativos de interés general; b) no fija criterios objetivos, estables a lo largo del tiempo y que se hayan hecho públicos, y c) tampoco se ajusta al principio de proporcionalidad.

Todo ello, en síntesis, conduce a declarar que la acción de oro regulada por el legislador español resulta incompatible con los artículos 43 CE y 56 CE.

6. El marco jurídico del litigio está integrado por, ya lo hemos dicho anteriormente, los artículos 43 y 56, vinculado éste al 78 del Tratado de la CE y por lo que hace referencia al derecho nacional por artículos concretos de la ley española de 1995 (especialmente los números 2 y 3, que inciden directamente en el régimen de la autorización administrativa para la toma de determinadas decisiones).

7. No traslado al lector algunas cuestiones técnicas colaterales sobre aspectos procedimentales para ir directamente al fondo del problema.

8. El Tribunal de la CE entiende que el artículo 56 de la CE queda infligido por el Derecho Nacional español y por la aplicación que del mismo se ha hecho.

El Tribunal decide que el ejercicio de la facultad reconocida al Estado implica una restricción a la libertad de movimiento de capitales entre Estados miembros, debido a que los acuerdos de las entidades mercantiles privatizadas tales como la disolución, la escisión o la fusión de la entidad, la enajenación o el gravamen de los activos o participaciones sociales necesarias para el cumplimiento del objeto social, la sustitución del objeto social, los actos de disposición sobre el capital social que determinen la reducción de la participación del Estado en un porcentaje igual o superior al 10% y la adquisición de participaciones sociales que tengan por consecuencia la disposición sobre, al menos, el 10% del capital social -cuando la participación estatal se reduzca en un 10% del capital social, quedando por debajo del 50%, o se reduzca a menos de un 15% del capital social- atentan a una de esas libertades esenciales que integran la estructura jurídica de la Comunidad Europea.

9. El Tribual reitera, y este es para mí un eje esencial en la fundamentación jurídica de la sentencia, que un régimen de autorización administrativa previa debe estar siempre equilibrado por una finalidad proporcional al fin perseguido, de forma que no pueda alcanzarse el objetivo restrictivo mediante un sistema de intervención estatal. A este respecto hace referencia a distintas sentencias que son citadas en el fundamento 69 de la sentencia.

10. También este otro es un eje esencial en la argumentación del Tribunal. Las empresas privadas resultantes de la privatización a las que se ha introducido la acción de oro no constituyen entidades destinadas a prestar servicios públicos.

Esta es una línea básica en la argumentación del Tribunal. Baste recordar en este sentido que el concepto servicio público se desconoce en los Tratados básicos de la CE, pero, además, ninguna de las empresas que quedaban afectadas o protegidas (véase como se quiera) por la golden share desarrollan actividades que puedan exigir la presencia de la acción de oro, ya que no está en juego la seguridad pública, que puede en algún momento constituir una excepción al principio fundamental de libre circulación de capital, pero que en este caso dicha excepción no tiene fundamento suficiente.

Rechaza, asimismo el Tribunal, la alegación del Reino de España de que la norma que da soporte a la acción de oro tenía una vigencia máxima de 10 años y apostilla, en mi opinión acertadamente: 'El incumplimiento de obligaciones derivadas del tratado no pierde su condición de infracción por el hecho de que esté limitado en el tiempo'.

11. Se cierra la argumentación entendiendo que existe en la normativa española declarada contraria a Derecho Comunitario una restricción a la libertad de establecimiento, pues es consecuencia directa ésta de los obstáculos a la libre circulación de capitales.

12. La sentencia es demoledora por la contundencia de su argumentación y alguien también ha llegado a decir que dinamita no solamente la legislación española en este punto, sino la de otros países que están intentando frenar la libre circulación de capitales.

Me permito afirmar sin intención de dogmatismo alguno que la Ley de 1995 fue una disposición legal técnicamente deficiente, recelosa para un proceso transparente y puro de privatización de empresas públicas y suspicaz para una economía libre. La libertad no se puede parcelar. Si se cree en ella, hay que aceptarla en todas sus consecuencias, pero sin establecer alambradas protectoras de parcelas a favor de los poderes públicos.

En el inicio del curso académico 1995-1996, aprobada ya la ley española, dicté la lección inaugural del mismo manteniendo la postura que hoy reitero. No me extraña en absoluto la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la CE, sino que creo abre un horizonte nuevo que el Gobierno tiene que aceptar como único posible: la columna vertebral de la UE radica en la libertad de mercado, apoyada en aquellas libertades que hacen posible a ésta. La golden share ha sido un obstáculo bajo forma de alambrada, propia de un Gobierno intervencionista como lo fue el Gabinete socialista. Estamos en una nueva y afortunada distinta situación que exige privatizaciones, desregulación y confianza en las empresas privadas.

Que sean los accionistas que arriesgan capital y participan en dichas empresas privatizadas los que decidan, y sin interferencia alguna por parte de los poderes públicos. Algunas de estas opiniones ya las formulé en 1995. Hoy me ratifico en ellas.