Las grandes lagunas en la Ley Concursal

Se preguntará el lector cómo puede haber y quiénes pueden ser los grandes olvidados en la nueva legislación concursal aún a pesar de que el proyecto de ley entró, para su teórico último debate en el Congreso de los Diputados, el pasado día 25 de junio.

Pues bien, aunque parezca increíble, los olvidados no son otros que los asuntos económicos y contables del concurso y de alguna manera, también la composición y la forma de enfocar los cometidos asignados a los administradores judiciales del concurso.

El porqué de todas estas afirmaciones trataremos de argumentarlo a continuación:

El proyecto de nueva Ley Concursal no contempla que las memorias estén certificadas en su aspecto económico por profesionales cualificados Aunque parezca increíble, los olvidados son los asuntos económicos del concurso y la forma de enfocar los cometidos de los administradores

En primer lugar debemos destacar que de los 231 artículos que contiene el Proyecto de Ley Concursal, solamente alrededor de 30 se dedican a desarrollar aspectos económicos.

Además, y esto es lo más importante, la capacidad innovadora de los redactores de los aspectos económicos ha sido más bien escasa, porque la mayor parte de ellos o bien han sido copiados de la legislación existente anteriormente o bien han sido tomados de la práctica actual.

Y no se quiere decir que esto sea malo, lo que se quiere decir es que si los redactores del anteproyecto hubieran profundizado más en estos temas, podrían quizá haber encontrado soluciones más adecuadas para lograr de verdad aplicar con efectividad el espíritu de la ley a los futuros concursos que se produzcan.

Así y sin ánimo de ser exhaustivos, se podrían señalar, entre otros, los siguientes:

En relación con los órganos del concurso que prevé nuestro proyecto de ley el juez especialista y la Administración judicial, sin embargo si acudimos al derecho comparado, éstos se complementan con un comité de acreedores

No se entiende la razón que ha movido a los redactores de nuestra futura Ley Concursal para obviar un órgano tan importante a lo largo del procedimiento, como lo puede ser el comité de acreedores, órgano en el que recaería la importante función de supervisión y control de la actividad encomendada a la Administración judicial.

Por el contrario, la experiencia ya vivida nos tiene más que demostrado que en nuestros actuales procedimientos concursales, los acreedores han estado de facto muy mal informados y, por esa misma razón, han podido ser, en muchas ocasiones, fácilmente manipulables.

Ninguna mejora en el nuevo procedimiento concursal habremos de esperar si continuamos insistiendo en un modelo que ya ha dejado claro que actualmente no funciona.

Lo mismo puede predicarse de la memoria del historial del concurso, pues resulta de sobra conocido que con la legislación actual, las memorias de las causas originarias de la insolvencia, en general, han venido siendo elaboradas sin demasiado rigor, y por tanto poco han aportado ni a la tramitación del procedimiento ni a la reflotación de la entidad correspondiente.

El proyecto de nueva Ley Concursal olvida incluir para el bien de todos que éstas memorias deberían estar preparadas o certificadas en sus aspectos económicos por profesional cualificado, que bien podría ser el auditor de la empresa si lo tuviere, o en su defecto el nombrado por el juez o el Registro Mercantil.

Podría, asimismo, aprovecharse la oportunidad que nos brinda la reforma para obligar al solicitante del concurso a que presente además un plan de posible reestructuración, en caso de continuidad de la empresa o un plan de liquidación, en el caso de que la empresa no tenga viabilidad.

Ambos planes podrían también prepararse por el auditor de la empresa o por uno nombrado al efecto.

Con ello, no cabe duda, se ayudaría al acreedor en su toma de decisión sobre la posible viabilidad de la entidad, objetivo que la exposición de motivos resalta como una de las principales razones para el cambio. Y en cuanto a aspectos más concretos de los documentos con contenido económico señalar que el proyecto de ley no indica la fecha a la cual deben referirse los documentos contables a aportar con la solicitud del concurso, así como tampoco menciona concretamente la fecha a la que ha de referirse el informe de la Administración judicial, por último lo mismo ocurre con la lista de acreedores que la última deberá también confeccionar.

Fáciles mejoras que, de nuevo, ayudarían en la toma de decisiones de los acreedores, al mismo tiempo que dificultarían posibles corruptelas en la confección de los mismos.

Por último y en cuanto a la composición de la Administración judicial que según el artículo 26 del proyecto se nos indica, estará integrada por tres miembros: un abogado, un auditor o economista o profesor mercantil y, un acreedor, señalar que, a nuestro juicio, de nuevo se pierde una ocasión única para cambiar viejos e inoperantes sistemas pues ¿por qué no apostar para administrar el correspondiente concurso por un órgano unipersonal?

Razones para justificarlo no nos faltan y para ello bastan como botón de muestra las siguientes.

Empezando por estudiar las legislaciones concursales en vigor actualmente en países como Francia, Alemania, Italia y Reino Unido (sobre todo por aquello de no inventar la rueda, y además porque son países con los que sin duda se producirán concursos transfronterizos) se constata que en ninguna de ellas se encuentra un órgano de administración tan numeroso.

Si bien al contrario, lo que sorprende enormemente es descubrir que en esas legislaciones concursales la Administración judicial se encomienda a un solo miembro.

Nos preguntamos qué otras razones distintas de la experiencia pasada se manejan para justificar tal composición cuando por el contrario parece ser vox pópuli entre los concursalistas que uno de los aspectos más criticados de la actual Ley de Suspensión de Pagos es la ineficaz composición del órgano de intervención judicial, donde se cumple muy a menudo la máxima que la sabiduría popular achaca al gremio de la construcción, 'donde uno trabaja y otros dos miran'.

Si las razones que se esgrimen para tal composición se basan en el cumplimiento de la legalidad vigente, así como en el contenido altamente jurídico del procedimiento y de la prelación de créditos, sería más conveniente, a nuestro juicio, la creación de la figura del abogado del concurso.

Sería ésta, la del abogado de concurso, una figura que ejercería todas sus funciones al margen de un medio que, por otro lado, le es completamente antinatural, la Administración (no olvidemos que en esta nueva ley se puede llegar a tener que administrar el día a día de las empresas), pues en verdad se nos antoja complicado pedirle al abogado que además de saber de leyes, sea igualmente a la vez también un avezado administrador de empresas.

Por último, señalar que resulta difícil poner ejemplos de trabajos de tipo económico o de tipo jurídico que deban ser realizados en la vida real por más de un profesional, pues la verdad es que se encuentran pocos casos.

Apostamos pues, por que la Administración judicial se encomiende a un administrador único del concurso, experto gestor de crisis empresariales, quien será apoyado en su labor por el abogado del concurso, quien le auxiliará supliendo su posible desconocimiento de la materia jurídica, pero siempre este último fuera del órgano de Administración, pues en nada y a nadie beneficia su pertenencia al mismo.

Y no nos preocupen las garantías de fiel cumplimiento de sus respectivos deberes, pues las mismas se exigirán por las regulaciones que les son aplicables por razón de su actividad.

Finalmente, las relaciones, la información y el control de la Administración judicial quedarían encomendadas al comité de acreedores, órgano supervisor que deberá actuar en defensa de la totalidad de afectados.

Esperemos que las voces que en estos parecidos sentidos ya se han manifestado logren una reconsideración de al menos alguno de estos aspectos.

Sin lugar a dudas, con ello ganaría el procedimiento concursal en eficacia y rapidez, y ello, a nuestro juicio sin merma de ningún tipo de derecho para ninguno de los interesados en el procedimiento.