Subagentes de seguros, una sentencia mal aplicada

El daltonismo en materia jurisprudencial es un fenómeno frecuente. Se ve de un color lo que realmente es de otro. Y cuando luego se obra en consecuencia, los efectos son nefastos. Esto es lo que ha ocurrido con la sentencia de 29 de octubre de 1997, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que sentó el criterio de que es 'habitual' una actividad cuando genera unos ingresos iguales o superiores al salario mínimo interprofesional.

Era un caso referente a un subagente de seguros, a efectos de estar o no incluido en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos (RETA). En el mismo caso se encuentran los vendedores directos o a domicilio.

Esta sentencia ha sido mal entendida y mal aplicada. Mal entendida porque no ha dicho urbi et orbe que todo el que gana al año 6.068 euros (salario mínimo) debe traducirse en que realiza una actividad 'habitual, personal y directa' y que, por tanto, debe estar incluido en el RETA.

En absoluto es así, porque, dicho sea en términos contundentes, una persona puede generar en dos operaciones 12.000 euros y, sin embargo, no estar obligado al ingreso en el RETA, porque esa actividad no es, ni de lejos, una actividad 'habitual'. O lo hace a través de otras personas, por lo que no sería 'personal', etc. El cabal y justo entendimiento de la sentencia es que unos ingresos iguales o superiores al salario mínimo es un indicio, pero sólo un indicio, de que esa persona vive fundamentalmente de los frutos de ese trabajo. Pero nada más. Por ello, y teniendo presente que la sentencia de 1997 se refería a 'una actividad mercantil con dedicación lucrativa de subagente con el único concepto de comisiones de producción, sin comisiones por conservación de cartera', debe concluirse, en sano juicio jurídico, que debe quedar a salvo la probanza de que las comisiones pueden haberse recibido:

Por conservación de cartera, es decir, comisiones por conservación de pólizas conseguidas con anterioridad al ejercicio.

Por la producción de pólizas en el ejercicio.

O bien, con la discriminación anterior, por una actividad mercantil secundaria o complementaria de otra principal, o esporádica y, por tanto, no habitual. Así ocurre en los casos de empleados laborales de las mismas empresas aseguradoras o fuera de ellas que se dedican esporádicamente a promocionar seguros y con ello a conseguir una ayuda en su economía familiar.

Completando este criterio, entendemos que sigue plenamente vigente la interpretación de las Sentencias del Tribunal Supremo, sala tercera, de 21 de diciembre de 1987 y 2 de diciembre de 1988, estableciendo que no hay habitualidad, en la actividad esporádica, secundaria o complementaria de otra.

Si ésta puede probarse, no hay que acudir a 'módulos indicativos', como la cuantía de las comisiones. Y lo mismo puede decirse, con las debidas diferencias conceptuales, de los vendedores directos o a domicilio.

En segundo lugar, la sentencia de 1997 ha sido una sentencia mal aplicada, porque con esa sentencia, como cimitarra de ataque, se ha desplegado una actividad inspectora en algunas comunidades autónoma de caza y captura de los que con esta actividad ganaban más del salario mínimo.

Y además, con carácter retroactivo de cinco años en algunos casos. En otros, al menos, ha funcionado la racionalidad jurídica y común de no levantar actas más allá de octubre de 1997 (fecha de la sentencia). Todo ello ha producido una gran alarma social en un sector que genera riqueza, paga impuestos y vive de esa actividad muchas veces -o casi todas- secundaria.

Así, se han visto, de golpe, asediados por unas actas conminatorias que, en la mayoría de los casos, suponían una carga inaguantable para las economías de estas personas, 'Usted, que gana un bruto al año de 6.068 euros, pague las cuotas a la Seguridad Social de cinco años (que supone 2.261 euros al año), más un recargo, porque ha interpretado el Tribunal Supremo, en un caso concreto, que ganar más del salario mínimo al año supone la inclusión automática en el RETA'. Ni así lo ha dicho el Tribunal Supremo, ni así debe ser interpretada su sentencia.

A este respecto, no deja de asombrarme el celo persecutorio en materia de alta en el RETA, y ello por dos razones, una filosófica y otra pragmática.

La filosófica está en que el autónomo no puede ser equiparado de modo absoluto al trabajador por cuenta ajena, porque hay una cierta dosis de voluntariedad en el primero que no la hay en el segundo.

En el primer caso, paga uno, el trabajador, y en el otro, paga, fundamentalmente, un tercero, que es el empresario. Y no se puede poner el mismo celo (por la inspección) en el cumplimiento de obligaciones del interesado que en las del tercero obligado.

La cuestión pragmática radica en lo financiero. Si el RETA es deficitario, es decir, que cada uno que ingresa en el régimen cuesta dinero, no entiendo que se vaya a la captura de acreedores. De deudores se entiende, pero ¿de acreedores? Es decir, a la búsqueda filantrópica de futuros beneficiarios del sistema.

Es una especie de masoquismo institucional. Habría que tener una cierta elasticidad, 'in dubio pro securitas socialis'.

¿Y qué hacer? De entrada, fijar la cuantía en el salario mínimo interprofesional parece inadecuado, porque, teniendo en cuenta que las cotizaciones al RETA cuestan 2.261 euros, al final la cantidad que le queda al interesado es ridícula, como se ve en el cuadro adjunto (que para mejor entendimiento va en pesetas).

Por ello, el sentido común nos dice que poner 'el indicio' en 2,5 veces el salario mínimo interprofesional puede ser mucho más razonable, si no queremos acabar con la actividad de estas personas. A ello debería añadirse que esa actividad debería ocupar un porcentaje de tiempo relevante para que pudiera hablarse de 'habitualidad'. Es difícil, pero posible.

Como segunda alternativa, pudiera considerarse que el mejor modo de abordar el problema sería que, según lo declarado, por esa actividad, en la renta de cada persona se estableciera un mínimo exento y unas cantidades normalizadas por tramos, en función de las cuales se cotizará en porcentaje progresivo al RETA.

O también, huir del salario mínimo e ir a las bases de cotización del régimen general como índice de referencia, puesto que se puede dar el disparate de que se pague la cotización al RETA, perdiendo dinero en la actividad ejercida. Creo que es un tema al que debe darse solución.