El control de las ayudas de Estado extranjeras: primer año de la normativa europea
Se trata de una herramienta bastante desconocida, pero con un gran potencial para incrementar la competitividad de las empresas, aunque tiene sus riesgos
En el ámbito de la aplicación práctica de la política de defensa de la competencia europea siempre ha existido una tensión tectónica entre el mantenimiento de la coherencia de una postura ortodoxa en el mercado interior (plasmada en el establecimiento de reglas del juego únicas e iguales para todos los operadores económicos que garanticen la seguridad jurídica en un mercado abierto, con independencia de su origen) y la necesidad o conveniencia de establecer mecanismos de corrección o compensación de distorsiones asociadas a actividades de fuera de la UE (permitiendo así la adopción de decisiones que contribuyan a la competitividad europea frente a empresas de terceros países).
Las vicisitudes económicas y geopolíticas de los últimos años, unidas a la constatación del impacto en el mercado interior de las ayudas de Estado concedidas por terceros Estados, han llevado al legislador europeo a la Comisión Europea a buscar soluciones que permitan salvaguardar la libre competencia basada en los méritos. Este proceso de reflexión culminó, hace 12 meses, con la aprobación del Reglamento 2022/2560 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior.
Esta norma ha pasado de forma discreta por los titulares de prensa, quizá por una equivocada concepción de que el reglamento se dirige a empresas extranjeras, cuando lo cierto es que afecta a cualquier empresa que haya podido recibir algún tipo de ayuda de Gobiernos (o empresas públicas) extraeuropeos. Y las empresas españolas no son una excepción.
Al margen de la posibilidad de realizar investigaciones sectoriales, el reglamento dota a la Comisión Europea de competencias de control en tres niveles: añade una competencia adicional en materia de control de operaciones de concentración, crea una nueva competencia de control de procesos de contratación pública que superen ciertos umbrales y, finalmente, establece una competencia residual de control sobre cualquier distorsión del mercado interior que se deba a la intervención de financiación extraeuropea. En los dos primeros casos se han establecido sendos procedimientos de autorización, con obligaciones de suspensión asociados, que se vinculan al cumplimiento de ciertos umbrales cuantitativos. Por su parte, el tercer supuesto establece una potestad general y abierta de investigación que permite a la Comisión investigar posibles distorsiones y, en su caso, imponer a las empresas afectadas medidas para corregir las distorsiones que, en su caso, puedan identificarse.
En un contexto en el que la intervención pública extranjera pueda estar concediendo ventajas a ciertas empresas en el mercado interior, la posibilidad de que la Comisión Europea cuente con mecanismos correctivos eficientes y adecuados es, sin duda, una necesidad en el momento actual. Desde el punto de vista de las empresas, los nuevos poderes de la Comisión les permiten contar con una palanca con la que defenderse de la actuación en el mercado de empresas que estén alterando la competencia debido a su percepción de ayudas extranjeras (pensemos, por ejemplo, en los casos de ayudas directas de Gobiernos extranjeros a sus filiales para la adquisición de una empresa europea). La potestad general de investigación se ofrece, por tanto, como una alternativa de actuación interesante para las empresas afectadas.
Sin embargo, en el ámbito de las notificaciones (especialmente en materia de control de concentraciones) el reglamento presenta determinados aspectos que podrían comprometer la eficiencia y la seguridad jurídica.
Aunque el objeto del análisis son las ayudas de Estado (entendidas como ventajas selectivas) concedidas por entes extranjeros, los umbrales de notificación establecidos no se vinculan solo al concepto de ayuda sino al más general de contribución económica.
Este concepto se define con una gran amplitud, incluyendo cualquier ingreso percibido de un ente público extranjero, incluyendo específicamente la renuncia a ingresos debidos y la contraprestación percibida por el suministro de bienes o servicios. En la práctica, supone que las empresas que venden productos o prestan servicios a entes públicos extranjeros van a ser objeto de escrutinio en todos los casos, aunque no hayan recibido ayudas, cuando el volumen de facturación asociado a esos suministros supere los umbrales legales.
Esto puede llegar a ser un problema para la seguridad jurídica, ya que, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en materia de control de concentraciones, el concepto de contribución económica extranjera no resulta directamente de magnitudes financieras o contables que sean fácilmente identificables en unas cuentas anuales, sino que exige un análisis concreto de la actividad de la empresa en todas las jurisdicciones en las que se encuentre activa para detectar estas contribuciones.
En la práctica, las empresas europeas que desarrollen actividades en terceros países y quieran participar en una operación de concentración o presentarse a ciertas licitaciones deberán realizar actuaciones preparatorias para, en su caso, identificar cualquier posible obligación de notificación. Esta preparación pasa necesariamente por un trabajo de identificación, registro centralizado y actualizado de todas las contribuciones económicas provenientes de entes públicos. En el caso de empresas multinacionales con estructuras corporativas complejas, la tarea puede ser de enorme envergadura.
Adicionalmente, específicamente en materia de concentraciones, siendo la competencia de aplicación del reglamento exclusiva de la Comisión Europea, es chocante que no se haya considerado la posibilidad de tramitar conjuntamente, en su caso, las autorizaciones derivadas del régimen de control de concentraciones ordinario junto con este nuevo procedimiento. Esto supone una duplicidad innecesaria ante el mismo órgano, debiendo las empresas presentar dos solicitudes de autorización independientes y parcialmente similares en cuanto a su contenido material (descripción de la operación, impacto en el mercado, etc.) ante el mismo registro.
En resumen, estamos ante una herramienta todavía bastante desconocida, pero con un gran potencial para incrementar la competitividad de las empresas en el mercado interior, pero que también presenta un riesgo importante para la seguridad jurídica. Solo cabe esperar que su aplicación práctica en los próximos meses matice esta situación.
Borja Martínez es socio encargado del área de defensa de la competencia de Fieldfisher
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