Subvenciones extranjeras, en el foco de la Comisión Europea
A partir del 12 de julio, podrán ser investigadas si hay sospechas de distorsión del mercado interior
A partir del próximo 12 de julio, las empresas que perciban subvenciones públicas de Gobiernos de fuera de la Unión Europea (subvenciones extranjeras) estarán sujetas al escrutinio de la Comisión Europea (Comisión), que podrá investigarlas si sospecha que distorsionan la competencia en el mercado interior, por ejemplo, permitiéndoles ofrecer un mejor precio en una puja para adquirir una empresa o en una licitación pública.
La nueva norma de control de subvenciones extranjeras (Reglamento (UE) 2022/2560) pretende igualar el terreno de juego para todas las empresas: si bien las ayudas otorgadas por los Gobiernos de la Unión Europea están sujetas al férreo control de la Comisión (solo se permiten si esta las autoriza previamente –recuérdense las autorizadas para afrontar la crisis económica de 2008 o la derivada del Covid– o cumplen con requisitos predeterminados), hasta la fecha, la Comisión no estaba facultada para controlar subvenciones de fuera de la Unión, que en ocasiones han podido otorgar ventajas indebidas a las empresas beneficiarias cuando competían en el mercado interior.
El Reglamento elimina esa asimetría, pero tiene un amplio alcance. Además del citado instrumento general de investigación, el Reglamento introduce dos regímenes de notificación de carácter suspensivo: a partir del próximo 12 de octubre, las adquisiciones y fusiones (concentraciones) que afecten a empresas establecidas en la Unión con facturación europea de, al menos, 500 millones de euros, y las licitaciones públicas en la Unión por valor igual o superior a 250 millones de euros, estarán sujetas a autorización previa de la Comisión si, además, involucran a empresas que hayan percibido “contribuciones financieras” extranjeras por encima de ciertos umbrales (respectivamente, 50 millones y cuatro millones de euros por país, en los tres últimos años).
El concepto de contribución financiera es amplio e incluye transferencias de fondos y renuncias a ingresos, aunque los acuerdos subyacentes sean en condiciones de mercado. Cualquier ingreso por la prestación de servicios o la adquisición de cualquier bien o servicio a un Gobierno extranjero –como el suministro de insumos o la compra de un billete de avión a una empresa estatal no de la Unión– suma.
Así, si bien el Reglamento afectará principalmente a las empresas de fuera de la Unión que operan respaldadas por sus Gobiernos, cualquier empresa, de la Unión o no, que participe en concentraciones y licitaciones públicas en el mercado interior, podrá verse impactada, aunque nunca haya percibido una subvención extranjera en sentido estricto (esto es, una “ventaja selectiva” que le sitúe en condiciones más ventajosas que sus competidores).
Las empresas obligadas a notificar se enfrentarán a exigencias significativas de recopilación y aportación de información. Las operaciones sujetas a notificación no se podrán implementar, ni las licitaciones adjudicar, antes de la autorización por la Comisión. Si esta detecta subvenciones distorsionadoras, podrá prohibir o condicionar la operación o la adjudicación.
El nuevo sistema de control de subvenciones extranjeras tendrá, así, un impacto muy relevante en las operaciones y licitaciones públicas en términos de tiempo, recursos y seguridad jurídica.
Las empresas han de tenerlo en cuenta en la planificación de sus operaciones. Deberán prepararse para implementar procedimientos de identificación y cuantificación de contribuciones financieras extranjeras, y de detección de subvenciones potencialmente distorsionadoras susceptibles de frustrar su operación o su oferta en una licitación pública o de afectar significativamente a su valor.
Desde otra perspectiva, la nueva norma supone una oportunidad para denunciar subvenciones extranjeras a competidores que les generen desventajas competitivas.
El nuevo régimen de autorización se une a los existentes sobre control de concentraciones e inversiones extranjeras, que han sufrido modificaciones relevantes en los últimos tiempos, incrementado significativamente el escrutinio sobre las transacciones en la Unión Europea.
Begoña Barrantes Díaz, counsel del área de Competencia de Clifford Chance