La investigación eficaz es un elemento clave en la gestión del canal de denuncias
Uno de los errores más comunes es la tardanza en la respuesta y en involucrar a especialistas en investigación
El pasado 13 de marzo de 2023 entró en vigor la Ley 2/2023 de 20 de febrero que incorpora al derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, también conocida como la Directiva Whistleblowing, extendiendo su ámbito de aplicación a las infracciones penales y administrativas graves y muy graves del ordenamiento jurídico español.
La finalidad de la norma, como establece su preámbulo, es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten esa tipología de infracciones y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma. Con el objeto de canalizar esas comunicaciones, se obliga a disponer de un sistema interno de información, el denominado canal de denuncias, a las personas jurídicas del sector privado que cuenten con 50 o más trabajadores y a todas las entidades que integran el sector público.
Hecha una breve introducción a la norma, creemos que es el momento de remontarnos al pasado más reciente, exponiendo cuál ha sido nuestra experiencia en el ámbito de investigación de fraude corporativo desde hace más de dos décadas.
Observábamos en los inicios cómo la cultura de lucha contra el fraude en las empresas, plasmada principalmente en medidas proactivas/preventivas, estaba, sobre todo, implantada en el mundo anglosajón, extendiéndose en contadas ocasiones a empresas de otros países.
En España, probablemente por la inexistencia de unas leyes como las implantadas desde finales de 2010, la concienciación era escasa y las actuaciones de investigación se producían, a veces tarde y mal, cuando se detectaban irregularidades.
Posteriormente, a raíz de diversos escándalos financieros en Estados Unidos, de forma particular el caso Enron, se promulgó en julio de 2002 la Ley Sarbanes-Oxley (SOX) que incluía, entre otros aspectos, la necesidad de contar con un canal de denuncias para las empresas cotizadas supervisadas por la SEC (Stock Exchange Comision). A partir de ese momento diversas multinacionales españolas, además de las obligadas, comenzaron a implantar voluntariamente canales de denuncia de forma paulatina.
Más tarde, el punto de inflexión en España se produjo con la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que reformaba el Código Penal, seguida de otras modificaciones legislativas, como la Ley 1/2015, de 30 de marzo.
Introducida la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la necesidad de implantar sistemas de control interno y de colaboración en la investigación como atenuante o incluso eximente de responsabilidad penal, se extendieron los programas de prevención penal, también llamados de corporate defense.
Percibimos en ese momento que la cultura antifraude comenzaba a impregnar a las empresas y sus profesionales: mayor conciencia de los administradores, planes de formación, crecimiento exponencial de la figura del reponsable (compliance officer) con atribución de responsabilidades entre las que generalmente se encontraba la gestión del canal de denuncias.
Los programas de corporate defense incluyen o deben incluir, además de las medidas preventivas, planes para responder en los casos en los que los riesgos penales se materialicen, así como canales de denuncia.
Sin embargo, hasta la fecha los canales de denuncia son para muchos empleados de la mayoría de empresas un instrumento implantado y probablemente infrautilizado, quizás por miedo a represalias, aspecto éste que contempla y protege la nueva ley.
A día de hoy, salvo en algunas grandes corporaciones y otras de menor tamaño pertenecientes a sectores más concienciados, nuestra experiencia nos muestra que siguen existiendo grandes carencias en la respuesta que se da a las denuncias que, hecha la evaluación previa a nivel interno, requieren una investigación. Esta situación pone en riesgo la integridad de la información, las responsabilidades de las personas jurídicas, la mitigación o recuperación de la pérdida, los tiempos de denuncia a las autoridades e incluso la estabilidad de las organizaciones.
Algunos de los errores habituales que se cometen en el proceso de investigación en la gestión del canal de denuncias, son la indefinición de quiénes deben ser en función del caso, los gestores de una investigación; la tardanza en la respuesta y en involucrar a especialistas en investigación para su gestión; la obtención o preservación inadecuada de la evidencia; y la no involucración de abogados especializados en la materia investigada.
La importancia de realizar investigaciones de forma eficaz, que evite los errores mencionados anteriormente, es un elemento indispensable que acompaña a los canales de denuncia y constituye además el mensaje que pretendemos transmitir a los sujetos obligados por esta ley.
Javier Espel, socio de BDO, responsable de Forensic en España.
