La protección del denunciante frente a sanciones penales en las prácticas anticompetitivas
Una estrategia empresarial efectiva servirá para minimizar los riesgos de incurrir en responsabilidad penal o administrativa
Mediante Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, se reformaron varios delitos del Código Penal. Algunos de los cambios introducidos recibieron gran atención mediática, como los que afectaron al delito de sedición, malversación o contra los derechos de los trabajadores. Entre las modificaciones pasó sin duda más desapercibida la incorporación en los artículos 262.3 y 288 bis Código Penal de una cláusula de exoneración de la responsabilidad penal para los denunciantes (whistleblowers) en los delitos que sancionan prácticas colusorias que atentan contra la libre competencia en el mercado (artículoss. 262, 281 y 284.1º).
A través de estos preceptos pueden perseguirse penalmente las prácticas colusorias en la contratación pública conocidas como bid rigging (manipulación de licitaciones) o los cárteles económicos de núcleo duro, en los que los competidores pactan precios o se reparten el mercado, alterando las reglas de la libre competencia. Hasta el momento se trata de conductas normalmente sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Algunos países, como EEUU y Canadá, fueron pioneros en la sanción penal de las prácticas colusorias más graves, y en los últimos años otros (por ejemplo, Reino Unido, Francia, Irlanda, Chile, Japón o Australia) se han sumado a una corriente criminalizadora. Este enfoque se fundamenta, sobre todo, en argumentos preventivos por el mayor efecto disuasorio frente a las personas físicas de la amenaza penal, en concreto de la imposición de penas privativas de libertad, en comparación con las multas.
Las sanciones individuales también sirven a la efectividad de los “programas de clemencia”, que podría verse afectada si no hubiera, para los denunciantes en el ámbito penal, una protección similar a la existente en el derecho administrativo (artículos. 65 y 66 LDC). Por ello la Directiva (UE) 2019/1, denominada ECN+, obligaba a Estados miembros a concederles protección, pudiendo elegir entre no imponer ninguna sanción penal o solamente atenuarla. El legislador penal español ha optado por la completa exención de responsabilidad para no perjudicar la eficiencia de los programas de clemencia, pues la experiencia demuestra que son un mecanismo esencial en la lucha contra las conductas anticompetitivas. También otros países de la Unión Europea han optado por esta exención de responsabilidad penal (por ejemplo, Francia, Italia, Dinamarca o Eslovenia).
La exención de responsabilidad penal incluye a los directores, administradores de hecho o de derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales y anteriores de cualquier sociedad, siempre que pongan fin a su participación en el cártel y cooperen con las autoridades competentes de forma plena, continua y diligente aportando pruebas novedosas y útiles. Además, deben cumplirse estas condiciones: presentación de una solicitud de clemencia conforme a la LDC antes de conocer la existencia de la investigación y cooperación activa con la autoridad de competencia y con la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, proporcionando indicios útiles y concretos para asegurar la prueba del delito e identificar a otros autores.
En un ámbito más amplio, la reciente Ley 2/2023, de 20 de febrero, de protección del informante, ha introducido normas mínimas que deben reunir los canales de información con el objetivo de proteger frente a represalias a las personas que en un contexto laboral o profesional comuniquen infracciones penales o administrativas graves o muy graves. No obstante, al contrario de lo que sucede con el uso del programa de clemencia tras la reforma del Código Penal que comentamos, la citada ley no ha previsto una posible exoneración de responsabilidad del informante que ha cometido ilícitos penales, sino que tan solo la contempla respecto del cumplimiento de sanciones impuestas por infracciones administrativas (artículo 40).
En cualquier caso, el establecimiento de un canal interno de denuncias o de reporte de irregularidades en la empresa forma parte integrante de los programas de cumplimiento normativo, que han adquirido una relevancia especial desde que la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, estableciera la posible exención de responsabilidad penal si la persona jurídica cuenta con un plan efectivo de prevención de delitos (art. 31 bis 4).
De esta forma, una estrategia empresarial efectiva de cumplimiento normativo en materia de competencia servirá para minimizar los riesgos de incurrir en responsabilidad, ya sea penal o administrativa. Incluso puede resultar ventajosa para evitar la prohibición de contratar con las administraciones públicas que acompaña, entre otras, a una sanción por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia o a una infracción muy grave de la referida Ley 2/2023 (artículos 71.1 b) y 72.5 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).
María Gutiérrez, profesora titular de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid y consultora de Oliva-Ayala Abogados