Proteccion(ismo) hasta nuevo aviso
El 17 de marzo se aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, que, entre otras disposiciones, modifica el actual modelo de control de inversiones extranjeras directas
El 17 de marzo se aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, que, entre otras disposiciones, modifica el actual modelo de control de inversiones extranjeras directas, para pasar en relación con ciertas inversiones consideradas estratégicas de un régimen generalmente liberalizado, basado en la mera notificación, a otro de autorización previa. A estos efectos se consideran inversiones directas aquellas por las que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española o a participar de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.
Se verán afectados por la norma los inversores no residentes en países de la Unión Europea (que entendemos incluye el Reino Unido hasta el 31 de diciembre de 2020) y de la Asociación Europea de Libre Comercio en una sociedad (ya sea o no cotizada) que opere en determinados sectores que se consideran estratégicos y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública. Entran dentro de esta definición aquellas sociedades que actúen en el ámbito de las infraestructuras y tecnologías críticas, de los productos de doble uso, de los suministros de insumos fundamentales o sectores con acceso a información sensible, tales como datos personales. Asimismo el Gobierno se reserva la facultad de suspender el régimen de liberalización en otros sectores distintos de los antes referidos.
También requerirán autorización previa las inversiones directas si son realizadas por inversores (directa o indirectamente) controlados por gobiernos de terceros países, inversores que han participado en operaciones en sectores estratégicos en otro Estado miembro de la Unión Europea o inversores contra los que se hayan iniciado procesos por ejercer actividades delictivas o ilegales en cualquier estado. En todos estos casos la autorización será necesaria aunque la operación no tenga por objeto sociedades que operen en los sectores estratégicos antes referidos.
La operación de inversión que se realice sin la pertinente autorización previa carecerá de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización. Además, la realización de tal operación constituirá una infracción muy grave que dará lugar a la imposición simultánea de las siguientes sanciones: una multa, que podrá ascender hasta el tanto del contenido económico de la operación sin que pueda ser inferior a 30.000 euros y una amonestación pública o privada.
Este régimen de autorización previa estará en vigor hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento y no, como ocurre con otras normas dictadas en relación con el Covid-19, hasta la terminación del estado de alarma. Esto hace pensar que la medida se prolongará más allá del estado de alarma hasta que los valores patrimoniales de las sociedades se recuperen.
Es cierto, como señala la exposición de motivos de la norma, que la pérdida de valor patrimonial causada por la situación excepcional que vive el país ha colocado a muchas de estas sociedades en el escaparate internacional con un cartel de rebajas.
Ante esta situación si lo que se pretende es mantener dichos sectores en manos europeas la norma parece apropiada y acorde con los tiempos: pensemos en la normativa aprobada en 2018 en el Reino Unido por la que se otorgó al gobierno la facultad de examinar y bloquear operaciones sobre la base de criterios de interés público o seguridad nacional. Ambas normativas comparten la voluntad de proteger sectores estratégicos; sin embargo, mientras la segunda tiene vocación de permanencia en el tiempo la española parece temporal (se habla de "suspensión").
Así las cosas cabe preguntarse qué interés está protegiendo entonces la norma española: ¿el interés de que el estado cuente con unos sectores estratégicos "amigos" o el de los socios de las sociedades mencionadas que hoy podrían ser "opadas" por un precio menor del que cabría esperar? Si fuese el primero, no se entiende por qué la medida se circunscribe a la situación actual; es más, parece lógico pensar que hubiera sido conveniente entrar en esta situación con los deberes hechos. Si fuese el segundo, cabría mencionar que en un escenario de profunda incertidumbre, en el que a pesar de todos los estímulos es de suponer que el acceso a la financiación se verá seriamente comprometido, se puede llegar a privar a esos socios a los que parece proteger la norma del acceso a las grandes reservas de capital (Estados Unidos y China).
Lourdes Ayala y Alberto Rodríguez, abogados de Derecho Mercantil y Fusiones y Adquisiciones de Bird & Bird.
