Las polémicas del primer año de la Ley Concursal
El nuevo perdón al endeudado está en el tejado del Tribunal de Justicia de la UE
La Ley Concursal está de aniversario. Mañana, 26 de septiembre, cumple un año de vida la reforma que incorporó al derecho español la directiva de marcos de reestructuración preventiva de la Unión Europea. Un sistema que busca atajar cuanto antes los problemas de insolvencia de las empresas para preservar el entramado industrial y mantener los empleos. En medio de una crisis económica, la aplicación de la norma ha generado alguna que otra problemática. Sobre todo, en las negociaciones para reestructurar compañías en riesgo de insolvencia. CincoDías ha preguntado a distintos expertos sobre las principales lecciones que arrojan los pasados doce meses.
Segunda oportunidad
Las estadísticas del Colegio de Registradores muestran que la crisis del Covid-19 ha disparado las peticiones de segunda oportunidad de empresarios que solicitan el perdón de sus deudas. Según los últimos datos, tras la reforma los concursos de personas físicas se mantienen por encima de los 4.000 trimestrales. En este ámbito, colea la polémica por la decisión del legislador español de restringir la condonación de deudas públicas a un máximo de 20.000 euros (10.000 de Hacienda y otro tanto de la Seguridad Social). Esta cuestión ya ha saltado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que está pendiente de resolver cinco cuestiones prejudiciales planteadas por diferentes magistrados españoles.
Juego de clases
Las reglas para la formación de clases de acreedores han sido una de las novedades de la ley que más polémica ha acaparado en el primer año de vida de la reforma concursal. Ha dado juego en casos como los de Celsa, Xeldist o Single Home.
Las “clases” agrupan a los acreedores a la hora de votar los planes de reestructuración, el eje del actual preconcurso. Para Cruz Amado, directora responsable de reestructuraciones e insolvencias de Deloitte Legal, la nueva ley cuenta con ventajas porque “aporta la flexibilidad necesaria para que las clases puedan reflejar la estructura real del pasivo de una compañía”. Sin embargo, la laxitud de las reglas también puede favorecer la formación artificiosa de clase, como en el caso Xeldist. Para evitarlo, Amado considera que la solución pasa por estrechar las distancias y “generar proximidad entre todas las partes implicadas en la reestructuración”. Como explica, “las tensiones financieras que precipitan estos procesos no surgen inmediatamente y los acuerdos deben negociarse con margen para que los esfuerzos estén equilibrados”. La anticipación es clave.
No obstante, esta experta no considera necesaria una reforma legal en materia de formación de clases, sino que prevé que con la práctica se irán matizando los desajustes vividos hasta la fecha.
Avales ICO
El balón de oxígeno que dio el Gobierno en forma de créditos con aval ICO para sortear las penurias del Covid-19 ha vuelto como un bumerán a los juzgados mercantiles. Y es que las reestructuraciones de empresas que cuentan con estos créditos en su pasivo (de peso relevante en compañías con facturación inferior a los 20 millones de euros) están encallando por la rigidez de la ley en torno al manejo de los avales públicos.
Ricardo San Marcos, abogado y socio en Vaciero, argumenta que ello se debe a que la ley considera que estos avales, aunque son créditos financieros, cuentan con un tratamiento especial que supone que la decisión sobre el voto en el plan de reestructuración corresponde al avalista de las operaciones (ICO) y no al propio acreedor (banco). Si el plan contempla quitas, es necesario el voto de la Agencia Tributaria (AEAT), difícil de conseguir.
Ante esta situación, una resolución del pasado 13 de julio de un juzgado mercantil de Oviedo ha abierto la posibilidad de agrupar los créditos ICO Covid en una clase separada, al reconocer que “no existe un interés común”, separándolos de las deudas financieras sin esta garantía y desatando así las manos de los bancos. Este escenario abre una vía que facilita la aprobación de los planes de reestructuración, opina San Marcos. El experto recomienda explorar esta opción cuando los créditos ICO tienen un peso significativo: “Siempre que el plan cumpla con las previsiones legales para su aprobación, esta última clase compuesta por entidades financieras podría apoyar un plan no consensual sin riesgo para estos acreedores”.
Socios
El papel de los socios de la empresa en números rojos en el plan de reestructuración es otra de las cuestiones más controvertidas de la nueva regulación, como revela el caso Celsa, en el que la familia propietaria se ha visto desprovista de sus acciones porque los acreedores presentaron un plan que convertía la deuda en títulos.
Para Javier Marquina, counsel de Andersen, “la lección principal que podemos extraer de este caso tan mediático es que, si los socios no actúan con la diligencia debida, pueden perder el control de la sociedad”. Este abogado entiende que con la reforma concursal de 2022 se acentúa su deber de anticiparse a los problemas. “Esto que parece tan sencillo sobre el papel no lo es tanto en la realidad, porque implica un cambio de cultura empresarial”, afirma.
Un cambio de mentalidad que, para Marquina, debe extenderse a todos los operadores jurídicos afectados: entidades financieras, fondos de inversión, Administraciones públicas, acreedores comerciales, etc. “Tendremos que esperar a la evolución que marca el mercado para el próximo año, aunque es de suponer que los socios y directivos habrán tomado buena nota de lo acontecido en el caso Celsa y actuarán en consecuencia, implementando sistemas de alerta temprana en sus compañías que eviten la pérdida de control”, augura el letrado.
Trocear negocios
Pero no todo son críticas y polémicas. Los expertos creen que la reforma ha aumentado la seguridad jurídica del comprador en la venta de unidades productivas, operaciones que intentan salvar empresas o la parte viable de compañías insolventes, al fijar que solo el juez del concurso, y no el de lo social, tiene competencia para decidir sobre la sucesión. Mientras los concursos declarados han disminuido (a excepción de los de personas físicas o los concursos sin masa), estas operaciones parecen mantenerse. Así lo afirma Jordi Albiol, abogado y socio en RCD. El mecanismo de venta de unidades productivas, en su opinión, “sigue siendo el preferido por terceros inversores para dar continuidad a la actividad empresarial”.
Microempresas
Los concursos de microempresas han hecho correr ríos de tinta durante el primer año de vida de la reforma concursal. La ley introdujo un nuevo procedimiento para esta clase de negocios. Vigente desde el 1 de enero pasado, su aplicación se vinculó a su tramitación electrónica a través de una plataforma desarrollada por el Ministerio de Justicia.
Como indica María Elisa Escolà, directora en el área concursal de BDO Abogados, las estadísticas demuestran que este proceso no se está utilizando tanto como se esperaba, sobre todo, “porque la plataforma dependiente del ministerio no funciona como debería”. Las quejas, indica Escolà, se centran en sus deficiencias tecnológicas, ante las cuales los profesionales recurren a trucos como “presentar en papel el formulario y los documentos anexos”. O “liquidar previamente los pocos activos de las empresas y acudir al concurso sin masa (o activos), que no exige el uso de la plataforma de microempresas”. Por último, Escolà critica la disparidad de criterios en las distintas plazas ante esta opción: “por ejemplo, en Madrid las microempresas deben acudir al procedimiento especial aunque no tengan activos, mientras que en Barcelona sí pueden acudir al concurso sin masa”.
Los casos más mediáticos
Single Home. Saltó a la palestra porque la inmobiliaria presentó su plan de reestructuración antes que los fondos interesados en la adquisición de su actividad, que incluía activos como la Finca Cortesín de Málaga. Aunque los fondos intentaron que prevaleciera su propuesta, el vacío normativo existente sobre cómo actuar cuando concurren dos planes impidió que el juez la tomara en consideración.
Celsa. Al contrario de lo que ocurrió en Single Home, en el caso Celsa (grupo acerero fundado en 1967 por los hermanos Rubiralta) los fondos titulares de la mayoría de la deuda se adelantaron al deudor. Presentaron un plan de reestructuración con el que su deuda se convertiría en el 100% de las acciones. La familia Rubiralta, propietaria de la empresa, impugnó ese plan, pero sin éxito, pues a principios de septiembre se conoció la sentencia, irrecurrible, que permite que los fondos se queden con la compañía.
Xeldist. Los juegos de mayorías en las reestructuraciones de empresas prevén la posibilidad de imponer decisiones a acreedores disidentes, como ocurrió en el caso de Xeldist (compañía especializada en alimentación ultracongelada), cuyo plan se aprobó con el voto favorable de cinco clases de ocho, que representaban solo un 25% del pasivo. Para obtener esa mayoría fue clave la creación de clases unipersonales. Sin embargo, al tratarse de un plan no consensuado por todos los acreedores, fue precisa su homologación judicial. Se consiguió, pero el tribunal acordó que sus efectos no fueran extensibles a algunos de los acreedores mayoritarios, gravemente perjudicados por el plan. Con ello, la viabilidad de la empresa quedó tan comprometida que la compañía se vio obligada a solicitar el concurso de acreedores pocos días después.
