La nueva ley de protección al denunciante de corrupción, otra oportunidad perdida
La protección se refiere sólo a infracciones administrativas y penales graves o muy graves, sin incluir la violación de los códigos éticos o de integridad
El pasado 13 de marzo entró en vigor la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Es una norma que traspone al ordenamiento la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Además de llegar tarde, lo hace mal, resultando otra ocasión perdida para luchar eficazmente contra la corrupción.
La trasposición llega tarde porque España tenía hasta el 17 de diciembre de 2021 para aprobar una ley que traspusiera la directiva. Lo ha hecho con más de dos años de retraso. Afortunadamente, algunos tribunales empezaban a aplicarla y a tomarla en consideración en sus resoluciones judiciales, pero era necesario que el Estado la traspusiera en forma de ley.
La trasposición tardía de directivas tiene la consecuencia de que España pueda ser sancionada por la Unión Europea por mala praxis. Sucedió con la directiva de protección de datos, cuya sanción fue de 15 millones de euros más otros 89.000 euros diarios hasta la completa trasposición. La Unión Europea ya ha iniciado un expediente sobre la tardía trasposición de la directiva de protección a los denunciantes y ha requerido justificación al Gobierno.
La trasposición la hace mal porque no cumple con el espíritu y finalidad de la directiva: fomentar la política de denuncias y proteger al alertador de la corrupción. De nuevo, la mayoría parlamentaria ha hecho caso omiso a la opinión de los expertos. Ha eludido incorporar la mayoría de las enmiendas de transparencia internacional y las que realizaron, de forma conjunta y unánime, las autoridades autonómicas y locales antifraude y de lucha contra la corrupción.
Con la nueva ley, pocos denunciantes se van a arriesgar a informar a las autoridades de algunos de los hechos que podrían dar lugar a su protección. La ley ignora que el acceso a la información no es casual. Habitualmente, estas personas la tienen porque está en sus cometidos, en el proyecto o expediente en el que trabajan y en el que seguramente han venido asumiendo responsabilidades de todo tipo por la presión de superiores hasta que deciden que no pueden más y tienen que revelar las conductas infractoras o, incluso, delictivas.
Como abogado, he tenido que asesorar en numerosas ocasiones a este tipo de perfiles, especialmente empleados públicos. Por sus funciones y haber estado silentes durante mucho tiempo por miedo a represalias, habían asumido una importante responsabilidad. Si el denunciante no se asegura de que va a salir indemne denunciando los hechos y a la trama corrupta, nunca se va denunciar.
Además, cuando el acceso a la documentación se hace sin ser el destinatario de la misma, la propia ley prevé que pueda darse traslado al Ministerio Fiscal. Pero no para perseguir los hechos denunciados, sino por si hubiera un delito en la obtención de la información. Nadie revelará documentos que haya descubierto de forma casual o que estén en poder de terceros.
Es inadmisible que la protección al alertador, a diferencia de lo previsto en la directiva, se refiera sólo a las denuncias por infracciones administrativas y penales graves o muy graves, sin incluir la violación de los códigos éticos o de integridad, que la protección esté limitada en el tiempo, que la protección no alcance la asistencia jurídica o que se prevea la inadmisión de las denuncias si se considera que los hechos no son graves.
Si la finalidad de la directiva era el fomento de la cultura de la denuncia, la ley consigue un efecto desalentador. Existen más riesgos para el denunciante tramitando la denuncia ante la nueva autoridad independiente que ante un Juzgado. La Ley no prevé que el denunciante comparezca asistido de letrado ante la autoridad. Esto puede acarrear su incriminación en el procedimiento.
Esta ley es una oportunidad perdida para luchar contra la corrupción. Podría haber incentivado las denuncias mediante la exoneración de responsabilidades penales, reformando con una ley orgánica el Código Penal, de aquellos que contribuyan a desenmascarar tramas corruptas y, especialmente, que logren la recuperación de los activos.
También podría haber aprobado ya la estrategia nacional contra la corrupción con la incorporación de la integridad como un valor en sí mismo y no centrándose tanto en la creación de canales de denuncias. Este será meramente formal en la mayoría de entidades y empresas, como ha sucedido con los planes de igualdad, los de compliance o los de protección de datos, que pueden convertir esta ley en una mera apariencia de lucha contra la corrupción pese a lo grandilocuente de su título.
Ignacio Rodríguez de la Riva, socio de De la Riva y Pastor Abogados