Denuncias al Ministerio Fiscal en el proyecto de ley de Whistleblowing: incompatibilidad con nuestro sistema procesal penal
Podrían llegar a ser consideradas como pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales
El pasado 23 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Nace con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento interno el contenido de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la Unión. Su principal objetivo es el de proteger a aquellas personas que informen de determinadas infracciones a través de canales de denuncia, aquí llamados “sistemas internos de información” (sistema de información). Una de las peculiaridades del proyecto de ley es que su artículo 9.2 j)recoge el deber de las personas jurídicas que cuenten con Sistemas de Información de remitir al Ministerio Fiscal las comunicaciones recibidas sobre hechos que puedan revestir indicios de criminalidad tan pronto como tengan noticia de los mismos . Además, el incumplimiento de dicho deber encuentra encaje dentro del mismo proyecto de ley como una infracción leve, cuya sanción puede alcanzar hasta cien mil euros.
Así pues, parece que el legislador ha introducido en el proyecto de ley un mecanismo dirigido a obligar a las personas jurídicas a comunicar al Ministerio Fiscal hechos que, en algunos casos, podrían conllevar la propia responsabilidad penal de la persona jurídica. De aprobarse el proyecto de ley con esta obligación, se estaría creando un deber de autodenunciarse para las personas jurídicas ante el Ministerio Fiscal, bajo riesgo de ser sancionadas con multas de hasta cien mil euros, dejando totalmente al margen el derecho a no auto incriminarse, inicialmente previsto en nuestra Constitución para las personas físicas y, posteriormente, también reconocido por el Tribunal Supremo para las personas jurídicas.
Como ha declarado de forma constante nuestra jurisprudencia constitucional, el proceso penal español se rige por el principio acusatorio, y no por el principio inquisitivo: "el imputado (ahora llamado investigado) ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo". Como sujeto del proceso penal todo investigado goza de una serie de derechos y garantías entre las que se encuentra el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, el propio legislador contempla el respeto a este derecho fundamental en su artículo 9.2 h) del proyecto de ley cuando establece que el procedimiento de gestión de informaciones (denuncias) tendrá que respetar el derecho a la presunción de inocencia y al honor de las “personas afectadas”. No obstante, lo que deberá entenderse por persona afectada –concepto jurídico indeterminado–, queda para otro debate, pues dicha figura no se define en el proyecto de ley.
Volviendo a la cuestión analizada, a la vista del texto constitucional y de nuestra jurisprudencia, esta nueva obligación para las personas jurídicas no es compatible con nuestro sistema procesal penal y el abanico de derechos y garantías que se han reconocido tradicionalmente a las personas, físicas o jurídicas, investigadas. En este sentido, resulta ilustrativo el reciente Auto 391/2021, de 1 de julio, de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 4ª) en el que la Sala declara que “el tribunal entiende que estarían amparados por aquél (el derecho a no auto incriminarse), los documentos internos procedentes del "canal de denuncias" de las empresas en los que consten los hechos denunciados y los resultados de las investigaciones internas que, voluntariamente haya llevado a cabo la entidad, así como cualesquiera declaraciones bien de la entidad, o de sus representantes legales, admitiendo la existencia de irregularidades o ilegalidades en su actuación corporativa”.
Además, desde una perspectiva meramente procesal, la incorporación al proceso penal de comunicaciones remitidas a la fiscalía bajo la amenaza de una multa en vía administrativa en caso de no ser facilitadas resultará problemática, pues podrían llegar a ser consideradas como pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; causa de nulidad de la prueba cuya consecuencia es su exclusión del proceso, así como la de todas las pruebas derivadas de ella.
En definitiva, la propia naturaleza y configuración de nuestro sistema procesal penal parece apuntar a que esta nueva obligación para las personas jurídicas consistente en comunicar hechos delictivos conocidos a través de sus sistemas de información no formará parte del texto definitivo de la ley. En caso contrario, estaríamos ante un claro retroceso en materia de garantías que cambia la concepción del investigado en el proceso (pasando de ser sujeto a objeto del proceso) y que, en caso de iniciarse algún proceso judicial sobre los hechos denunciados, generará muchos problemas prácticos.
Jorge Walser Boserman, abogado del área de penal económico e investigaciones de Pérez-Llorca.