Las nuevas caras de la discriminación laboral

Entre las fórmulas que contempla la actual regulación figuran la discriminación múltiple, la realizada por error o por asociación

Las sociedades y los mercados de trabajo se hacen cada vez más complejos, y esto supone, entre otras cosas, la aparición de nuevas formas de discriminación. El incremento de los riesgos de que las personas sean discriminadas cuando trabajan o cuando buscan trabajo coincide con un momento histórico en el que la sociedad es especialmente sensible y tanto ésta como el legislador y las administraciones públicas no están dispuestas a admitir este tipo de conductas. Esto supone un avance en el Derecho antidiscriminatorio, que se ve enriquecido en sus instrumentos y amplía sus objetivos. Y uno de los aspectos más llamativos es la ampliación de los tipos de discriminación perseguidos.

Hoy aceptamos con toda normalidad la prohibición de la discriminación algorítmica, consecuencia del uso generalizado de los algoritmos en los procesos de recursos humanos en las empresas, que pueden contener sesgos en su diseño, aplicación o efectos. Otra figura emergente es la discriminación digital –realizada a través de medios digitales–, y que puede producirse también en el ámbito laboral.

La recientemente aprobada Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación supone un importante avance en este proceso, imponiendo un marco legal exigente para las empresas cuando gestionan personas, ya que sus disposiciones serán de aplicación al sector público y a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español. Su ámbito objetivo de aplicación incluye el empleo por cuenta ajena y por cuenta propia, lo que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.

Una novedad de la nueva ley es la ampliación de las causas de discriminación prohibidas, que incluyen las tradicionales y otras más novedosas. Así, se recoge el nacimiento, el origen racial o étnico, el sexo, la religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el caso de la enfermedad, se dispone que esta no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Es importante destacar que, hasta ahora, la jurisprudencia europea recogida por la doctrina del Supremo solo consideraba como causa de discriminación la discapacidad y no la enfermedad como tal, por lo que la nueva ley extiende su ala protectora.

La ley contiene un elenco muy útil y técnicamente adecuado de definiciones, en el que se establecen los tipos de discriminación que se identifican y se combaten. Algunos son ya conocidos y estaban reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, como la discriminación directa e indirecta o el acoso discriminatorio. Se añade, eso sí, que se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad.

Menos conocidas son la discriminación por asociación y la discriminación por error. La primera se produce cuando la víctima lo es no por concurrir una de las causas de discriminación prohibidas, sino por su relación con otra persona en la que sí se da esta causa. Discriminas a un empleado porque su cónyuge es de un grupo minoritario. Concepto creado por los tribunales internacionales de derechos humanos, los nuestros estaban ya comenzando a identificarla y a perseguirla. La segunda es la que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas. Discriminas a alguien por creer erróneamente que tienen una determinada característica, de la que en realidad carece.

Más novedosas son la discriminación múltiple e interseccional, de las que la ley aporta sendas definiciones que vamos a tener que aprender y aplicar. Así, se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas prohibidas. Por otra parte, la discriminación interseccional se produce cuando concurren o interactúan diversas causas, generando una forma específica de discriminación.

Se incluye en el concepto de discriminación, como ya se hacía en la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, toda inducción, orden o instrucción de discriminar por cualquiera de las causas previstas en la ley, siempre que sea concreta, directa y eficaz para hacer surgir en otra persona una actuación discriminatoria.

Una norma técnica y compleja, como se ve, que nos obligará a repensar la misma idea de discriminación, y a reconstruir las políticas de las empresas para combatirlas.

María Eugenia Guzmán/ Miguel Rodríguez-Piñeiro son Socia/ Senior counselor de Derecho Laboral en PwC Tax & Legal