Un ‘botón salvavidas’ contra la subida del gas
El incremento del precio de las materias primas ahoga a los empresarios, pero los abogados ya estudian cauces para revisar los contratos
“Es la gota que colma el vaso”. “Será la puntilla para los negocios que venían tocados de la pandemia”. La subida de los precios del gas y el petróleo, avivada por los vientos de la guerra entre Ucrania y Rusia, arrastrará a más empresas españolas de lo previsto al concurso de acreedores en 2022. En ello coinciden los expertos consultados por este medio. Se trata de un cóctel con varios ingredientes: en primer lugar, los empresarios tendrán que empezar a devolver los préstamos ICO que el Gobierno español concedió con motivo de la pandemia; en segundo término, la moratoria concursal llegará a su fin el 30 de junio, por lo que las compañías con números rojos no podrán eludir su obligación de declararse insolventes. La escalada de los precios por el conflcito Ucrania-Rusia puede ser la golta que termine de colmar el vaso y lo vuelque.
Frente al estallido de la guerra, los despachos de abogados ya estudian posibles vías para revisar los contratos de suministro y evitar la asfixia de las compañías. “El incremento de precios en materias primas como el gas y el petróleo Brent seguramente dé lugar a reclamaciones relacionadas con la revisión de las condiciones en los contratos”, afirma Alfonso Carrillo, socio de derecho concursal de Bird & Bird. Asegura que ya están recibiendo consultas de clientes preocupados por el asunto.
En la pandemia, los autónomos ya se vieron obligados a pagar las facturas y las rentas de los locales mientras sus negocios permanecían cerrados. La coyuntura planteó entonces el debate de si era posible renegociar los precios como vía de escape para evitar la bancarrota de la parte perjudicada. Esta tesis fue admitida por los jueces hasta hoy, aceptando modificaciones de precios y moratorias excepcionales.
Cláusula de rescate
Esta fórmula salvavidas se conoce en derecho como rebus sic stantibus, que significa “mientras estén así las cosas”. Según esta cláusula, las partes pueden exigir la revisión de los términos de un acuerdo si, por un suceso imposible de prever y que salga del control de los firmantes, se rompe el equilibrio contractual y las obligaciones a cumplir se vuelven excesivas.
No hay ninguna ley que recoja de forma explícita este mecanismo para renegociar contratos en caso de guerras o pandemias. Sin embargo, no es necesario que los acuerdos firmados la recojan como cláusula para que su aplicación sea posible. Es “una construcción jurisprudencial”, explica Sonia Calaza, catedrática de Derecho Procesal de la UNED, por la que los jueces corrigen situaciones de desequilibrio causadas por circunstancias imposibles de predecir. Como una pandemia, una guerra, incluso una crisis inmobiliaria. “Los tribunales pueden aplicar un derecho que no esté en un texto legal. Pero tiene menos amparo que si se encuentra en una norma jurídica”, agrega. Por ello “muchos catedráticos quieren regular la rebus”.
Guerra y pandemia
La escalada del precio del gas y el petróleo pone encima de la mesa la posible invocación de esta cláusula de rescate. Pulsar este botón rojo plantea un encaje legal difícil, aunque no imposible.
Ricardo San Marcos, vicepresidente y director del área de concursal y reestructuraciones de la firma de abogados Vaciero, opina que la guerra en Ucrania es una circunstancia “imprevisible”, por lo que, de perdurar, “sí podría dar lugar a pedir la modificación de ciertos contratos para equilibrar las prestaciones”. Pero sería preciso esperar y ver si la situación es momentánea o no. También es importante analizar si existe realmente “un desequilibrio”, esto es, que una parte deba asumir precios que, a todas luces, sean desproporcionados.
El profesor de economía Juan Lloret Villota, socio de LBL Partners, cree que es posible utilizar la cláusula rebus “en aquellos casos donde una compañía exporta e importa de Rusia y por consecuencia de las sanciones su modelo de negocio queda completamente invalidado”. Es una situación parecida al cierre de centros comerciales durante la pandemia, cuando los comerciantes no pudieron pagar sus alquileres por una decisión gubernativa ajena a su control. Muchos tribunales aceptaron entonces la rebaja de la renta o una rescisión de los contratos sin penalización.
En el caso de una guerra en territorio ajeno, la aplicación de la rebus puede ser más difícil. Especialmente para los particulares, porque es necesario que el perjuicio sea relevante. Por ejemplo, una fundición necesita toneladas de gasoil y gas para funcionar y no puede afrontar la escalada de precios en las materias tras estallar la guerra. ¿Podría pedir pagar menos? Sería un caso que admitiría análisis.
Aún en estas tesituras, la cuestión no es pacífica. José María Fernández, magistrado de lo mercantil en Barcelona, asegura que “los abogados tendrán que trabajar mucho si quieren que se les dé la razón por esta vía”. En el caso español debe existir una conexión internacional. La parte que invoca la cláusula, además, debe demostrar “el efecto concreto que tenga la circunstancia bélica en las obligaciones que tenga que cumplir”. La conexión entre el conflicto y el perjuicio económico debe ser clara.
En manos de los jueces
Los tribunales tienen la última palabra. Hasta ahora, los jueces han dicho que, para revisar un contrato, deben darse cuatro requisitos básicos. En primer lugar, que exista un evento que cambie las reglas de juego y altere las circunstancias en las que se firmaron un acuerdo. Seguidamente, que cause una desproporción exorbitante en una relación comercial. Este evento debe ser del todo imprevisible. Y por último, no ha de existir otro medio susceptible de remediar el juicio o medidas revisoras en los contratos que, precisamente, se anticipasen al suceso.
“Quedará a criterio judicial determinar si era factible haber introducido en los contratos cláusulas revisoras en atención a la subida del precio de la energía”, concluye Ricardo San Marcos. El mercado de la energía es, además, un mercado regulado. El Gobierno tiene la capacidad de adoptar medidas si se dan circunstancias excepcionales, un detalle, agrega el jurista, que "podría complicar la estimación de la revisión de los contratos”.
La experiencia con el Covid puede servir de faro de guía, agrega Alfonso Carrillo. “La crisis de la pandemia nos ha llevado a una interpretación a veces más flexible en primeras instancias”. Sin embargo, todavía no hay “un posicionamiento claro de las audiencias provinciales” sobre cuándo se pueden revisar los contratos.
Con la resaca de la pandemia aún como telón de fondo, lo que es seguro es que la escalada de los precios del gas y del petroleo, ahora vitaminada por la guerra, plantea oscuros nubarrones para las empresas que sobrevivieron a 2020 y 2021 con dificultades.
Un año de curvas
Moratoria. En opinión de Ricardo San Marcos, vicepresidente y director del área de concursal y reestructuraciones de la firma de abogados Vaciero, la moratoria concursal, que llega a su fin el próximo mes de junio, ha generado “más problemas que soluciones” por ser una vía para mantener empresas que, en realidad, “deberían ser reajustadas”. En los próximos meses terminan los periodos de carencia de los ICO. Bajo su previsión, muchas compañías tendrán problemas para devolverlos.
ERTES y precios. Al término de la moratoria concursal, prevista para el 30 de junio, hay que sumar el fin de los ERTE en muchos sectores, el incremento de los precios de las materias primas, las restricciones de la cadena de suministro y las consecuencias de las sanciones a Rusia. Juan Lloret, profesor y socio de la firma LBL Partners, da por hecho que el cúmulo de estas circunstancias “tensionará las estructuras de coste”, lo que abocará a algunas compañías a “plantearse su reestructuración” o a optar por “nuevas vías de financiación”.
Datos. Aunque la creación de empresas ha repuntado –en febrero se crearon un 6,3 % anual más–, las expectativas para los negocios que pasan por momentos difíciles no son esperanzadoras. En 2021, y pese a estar activa la moratoria concursal, 34.000 mercantiles se extinguieron y 4.700 solicitaron el concurso. Fueron un 37,5 % más que en 2020, según datos del Colegio de Registradores.
Juzgados. Sonia Calaza, catedrática de Derecho Procesal de la UNED y autora del libro Rebus sic stantibus, extensión de efectos y cosa juzgada, augura un incremento de los pleitos en 2022 y principios de 2023 ante la avalancha de concursos que se avecina.