Invertir en España, una travesía de obstáculos

La exigencia de autorización previa para las “inversiones extranjeras directas” en ciertos sectores se ha convertido en una importante barrera

Todo inversor extranjero que se plantee invertir en España se enfrenta a una auténtica travesía de obstáculos, comparable a aquella a la que hacían frente los antiguos comerciantes de la Ruta de la Seda desde el siglo I a.C. En muchos casos, los inversores logran completar su viaje, pero este no está exento de riesgos. Y no solo para ellos mismos, sino también para las empresas receptoras de la inversión en nuestro país. ¿De qué trabas hablamos y qué se podría hacer para facilitar la inversión extranjera?

Las cifras obtenidas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo demuestran que tenemos que allanar más el camino, ya que durante el segundo trimestre de 2021 la inversión extranjera bruta fue de 3.188 millones de euros, una caída de alrededor del 50% con respecto al mismo período de 2020 y de un 40% con respecto al de 2019. Por su parte, la cifra de 3.705 millones de euros registrada durante el primer trimestre de 2021, si bien supuso una leve mejoría con respecto al atípico año 2020, nos dejó con cierta sensación de inquietud, al suponer una caída de aproximadamente el 50% con respecto al primer trimestre de 2019. Un claro aviso a navegantes.

Una de las principales barreras a la que se enfrenta el inversor extranjero (principalmente el residente fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio) es el mecanismo de control establecido por el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 de 4 de julio, introducido por razones de urgencia a través de real decreto ley en marzo de 2020. Dicho artículo establece que aquellas “inversiones extranjeras directas en España” que se realicen en ciertos sectores (ej.: medios de comunicación, aquellos con acceso a información sensible e infraestructuras y tecnologías críticas) necesitarán de autorización previa del Gobierno de España. La norma también regula otros supuestos que requerirían de autorización según el perfil del inversor, con independencia del sector, y transitoriamente libera del mecanismo de control a aquellas inversiones inferiores al millón de euros.

Aunque el espíritu de esta normativa nació por motivos lógicos (la protección de empresas españolas estratégicas en una situación de incertidumbre económica), el principal problema radica en que la definición de esos sectores críticos no es lo suficientemente precisa, y más inversiones de las deseables pueden encajar en esa amplia definición. Tan extensa que, por ejemplo, un inversor oriental podría necesitar la autorización del Consejo de Ministros para adquirir una cadena de centros de estética. ¿Un negocio estratégico para la seguridad nacional?

Esto supone que, por temor y prudencia, muchos inversores decidan realizar una consulta preliminar e informal a la Administración. Más aún teniendo en cuenta las consecuencias de completar la inversión (ej.: una compraventa de acciones) sin obtener la necesaria autorización previa. Por un lado, la imposición de una sanción al inversor y, por otro, la operación llevada a cabo no tendría validez ni efectos jurídicos, al menos hasta que se obtuviese posteriormente autorización del Gobierno, si se ha cumplido con las condiciones impuestas. Este último riesgo también afecta sustancialmente al empresario español.

El actual escenario legal, con vocación de permanencia pero que requiere de mayor aclaración, urge de un desarrollo normativo que defina y delimite de forma más específica los sectores críticos en los que se requerirá autorización previa. En la práctica, cabe elogiar el dinamismo y razonabilidad de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones del Ministerio de Industria para lidiar con esta materia. Con carácter general, ha dado luz verde a la mayoría de las consultas preliminares que se han planteado, pero las respuestas pueden dilatarse varias semanas. Esto supone para el inversor una china en el zapato, ya que, como bien sabemos, la incertidumbre y los retrasos nunca son de su agrado.

No es este el único escollo para la inversión. Al margen de políticas fiscales y laborales, no debemos olvidarnos de la clásica burocracia imperante en territorio español. Todo aquel no residente que pretenda realizar operaciones con trascendencia tributaria en España debe obtener un Número de Identificación Fiscal (NIF), lo cual lleva asociado trámites adicionales tales como el otorgamiento de poderes notariales en el extranjero y su posterior proceso de apostilla o legalización. A lo anterior hay que sumar, además, los trámites correspondientes al proceso de obtención del NIF ante la Administración española. Hablamos de más costes y retrasos asociados a la inversión. Es cierto que detrás de estos trámites encontramos un fin loable, como es la prevención del fraude fiscal, pero podrían articularse mecanismos que facilitasen el cumplimiento de este fin. Por ejemplo, el notario que conociese de la operación podría ser atribuido facultades para obtener el correspondiente NIF de forma telemática ante la Agencia Tributaria.

En lo que al mecanismo de control de inversiones extranjeras se refiere, confiamos en que el Gobierno dé más certeza y seguridad jurídica a través del proyecto de real decreto sobre inversiones extranjeras que se espera, si bien todavía no ha visto la luz. Esto eliminaría alguna de las piedras del camino y nos haría algo más atractivos ante potenciales inversores. No nos podemos permitir que quienes emprendan su particular Ruta de la Seda se dirijan a otros territorios. Sí a un control de la inversión para proteger empresas realmente estratégicas, pero con el desarrollo normativo que defina de forma mucho más precisa los sectores afectados. En el término medio está la virtud.

Enrique Richard Hawrysch es asociado Senior de Derecho Mercantil en Eversheds Sutherland