La última reforma de la Ley de Competencia

La nueva normativa refuerza el poder sancionador de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

La última reforma de la Ley de Competencia

Por Real Decreto-Ley 7/2021, de 27 de abril, se ha traspuesto en España la Directiva comunitaria 2019/1 de 11 de diciembre de 2018 sobre autoridades europeas de competencia (Directiva ECN+), mediante reforma de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC). La reforma introduce algunas innovaciones que es preciso conocer; y otras previstas que, aunque no han llegado a materializarse ahora, también conviene conocer porque quizás están por venir.

En primer lugar, se refuerza el temido poder sancionador de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y autoridades autonómicas en sus ámbitos de competencia: se clarifica que el límite máximo con que pueden ser sancionadas las empresas infractoras es del 10% de la facturación anual mundial. Adicionalmente, conductas que antes eran castigadas con multas de hasta un 5% de la facturación, como la fijación del precio de reventa o el abuso genérico de posición de dominio, pasan a serlo con un máximo del 10% (que deviene el límite general de sanción máxima por vulneración de normas antitrust).

Otro elemento con repercusiones prácticas se refiere a la política de clemencia, en virtud de la que la empresa miembro de un cártel que descubra a la CNMC su existencia puede beneficiarse de la exención o reducción de la multa: la reforma clarifica que la empresa beneficiaria de la clemencia se encuentra también exenta de la prohibición de contratar con el sector público aplicable a miembros del cártel.

Las medidas cautelares deberían ser un instrumento eficaz para posibilitar el mantenimiento de la libre competencia en no pocas situaciones de urgencia y peligro en la demora. Sin embargo, las mismas han sido utilizadas en contadísimas ocasiones. La reforma referida añade algún aspecto genérico que a priori no parece de mucha significación; cabe esperar que sirva a la CNMC para recordar la posibilidad de este tipo de medidas.

Otra potestad de la CNMC que debería causar inquietud a las empresas es la relativa a las inspecciones, en las que por imperativo legal la empresa queda obligada a desnudarse, prácticamente entera y sólo con ciertas salvaguardas legales, ante los inspectores de la CNMC. A partir de ahora, la orden de investigación dirigida a una sociedad vincula también a las sociedades del grupo siempre que haya conexión con éstas en el plano de los hechos. También se faculta expresamente a la CNMC a citar a personas físicas, so pena de sanción, para ser interrogadas en sede de la CNMC.

Una de las reformas esperadas es la que permite a la CNMC discriminar qué denuncias tramitar y cuáles no en función de criterios de prioridad economizando los recursos de la CNMC. No es una reforma baladí, la CNMC la desea para poder descartar denuncias de poca entidad más fácilmente.

Como decíamos al principio, algunas de las innovaciones más transcendentales son las que no están en esta reforma: la adopción en España de la técnica de la sanción negociada o settlement ya utilizada en el marco comunitario, introduce incentivos para reducir los costes de tramitación de expedientes con sujeción a multas atenuadas; también estaba previsto, y no se ha materializado el incremento de las sanciones a directivos, que en la actualidad no pueden rebasar los 60.000 euros.

Otra área que amenazaba reforma era la de los umbrales de control de concentraciones para reducir el número de operaciones revisadas. Esta última iniciativa, si bien en parte comprensible, produce algo de sorpresa pues por número de operaciones de concentración revisadas, España no es un país que destaque, más bien al contrario. En efecto, en nuestro país se han reportado de media unas 88 operaciones por año entre 2017 y 2020, frente a las 234 de Francia ó 1.333 de Alemania; estamos incluso por detrás de economías más pequeñas que la nuestra si nos comparamos con las 98 concentraciones reportadas en Holanda de media en el citado período 2017-2020, las 252 de Polonia, las 461 de Austria, o incluso en términos relativos al tamaño de la economía, Portugal, que viene a tener el doble de operaciones reportables si se correlacionan éstas con el tamaño del PIB (53 operaciones). Si a esto se une que probablemente hay un número no despreciable de operaciones que superan el umbral de cuota de mercado pero no son notificadas, parece que antes de emprender nuevas reformas habría que buscar la consistencia del sistema tratando de cerrar este hueco, máxime teniendo en cuenta que el de cuota de mercado ha sido considerado una suerte de umbral de cierre para detección de operaciones problemáticas en Europa.

En consecuencia, no pocas reformas de cierto peso, y otras que están por venir, estas últimas quizás con motivo de la tramitación parlamentaria como ley formal de la reforma aprobada por Real Decreto-Ley.

Pedro Callol, socio fundador del despacho Callol, Coca & Asociados

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