La delgada línea roja entre la lícita subcontratación y la cesión ilegal
Cada vez son más las empresas que deciden externalizar servicios para reducir riesgos y costes. Conozca las obligaciones y límites
Cada vez son más las empresas que potencian el rendimiento y la calidad de determinadas áreas o departamentos de su estructura a través de servicios externalizados. Con ello, se reducen riesgos y costes en favor de la focalización de la actividad principal de la empresa. El proceso de nómina, recruiting o la planificación de la formación son algunos de ellos. Nos referimos al outsourcing de servicios.
Sin embargo, no sólo estas áreas son las que finalmente decide externalizar una empresa. Elvira Cano, abogada asociada de LABE Abogados y especialista en Derecho laboral, señala que existen otros servicios, sobre todo en los sectores de limpieza, seguridad, informática o construcción, entre otros, que han dado lugar, a través de la descentralización de la actividad, a la creación y diversificación de todo tipo de empresas dedicadas a cubrir estas operaciones. Hablamos de las contratas y subcontratas.
Estas operaciones de contratación y subcontratación, reguladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, se producen cuando una empresa (principal) encarga a otra (contratista o contrata) la ejecución de determinados servicios o la ejecución de una parte de la producción.
Para poder visualizar el tema, imaginemos el caso de una empresa que externaliza los servicios de limpieza, es decir, contrata esta actividad a otra empresa. Pongámonos en el caso, asimismo, que dentro de las operaciones higiénicas se encuentran las de realizar una limpieza de cristales en un séptimo piso, para lo cual hay que contratar servicios especializados que incluyan a personal cualificado para deslizarse hasta las ventanas exteriores con arnés.
En este caso, nuestra empresa contratista contratará a otra para dar este último servicio a la principal. Podemos ver, en el ejemplo expuesto, una contrata y una subcontrata. Y se puede producir, incluso, una verdadera cadena de subcontratación, que es como lo denomina, literalmente, la Ley reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción.
Para que esta relación sea lícita, ambas empresa deben contar con una estructura y actividad propias. ¿Qué quiere decir esto? Básicamente, ambas empresas deben poder organizar tanto el servicio como a los trabajadores.
El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores determina que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas no puede limitarse a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Tampoco puede ocurrir que la empresa cedente carezca de actividad, organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Asimismo, el Estatuto de los Trabajadores prohíbe expresamente la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. Con esto, esta opción de contratación de trabajadores para su cesión temporal a otra empresa queda exclusivamente habilitada para las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.
Por tanto, cuando la empresa principal, en el desarrollo de la prestación de los servicios contratados, lleva a cabo toda o la mayor parte de la organización de los trabajadores, la gestión de la actividad e incluso la aportación de medios materiales, estaremos frente a una cesión ilegal de trabajadores. Al igual sucede cuando el contratista carece de independencia funcional, organizativa y material y, por tanto, desnaturaliza la contrata por ser ficticia o aparente.
Sin embargo, no es fácil diferenciar supuestos de cesión ilegal de trabajadores cuando se produce entre empresas válidamente constituidas y, a su vez, la contrata desplaza a sus propios trabajadores a la empresa principal.
La existencia de cesión ilegal dependerá de si las empresas contratadas o subcontratadas intervienen con su propia infraestructura (descentralización de actividad lícita), o bien de si se han limitado a poner mano de obra a disposición de la principal.
Por otro lado, existen muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y que no requieren de la aportación de una infraestructura material especialmente relevante. Es el caso de las contratas de servicios que descansan principalmente en la aportación de mano de obra o incluso en aquellas que se ejecutan en el centro de trabajo de la empresa principal. En esos casos, la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las directrices generales que establezca la empresa principal, aportando un capital de conocimientos técnicos especializados o un patrimonio inmaterial que resulta relevante para la ejecución de la obra o servicio: un valor añadido.
En estos casos la tarea se dificulta especialmente y exige un análisis detallado para establecer los límites entre la lícita subcontratación y la cesión ilegal de trabajadores.
Así, el Tribunal Supremo ha determinado que los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión ilegal de trabajadores serán:
- Por un lado, la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad. Es decir, si la subcontratada ha aportado vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. En este caso, no se producirá cesión ilegal de trabajadores. El Tribunal Supremo matiza, asimismo, que debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real ajeno a cualquier intento de simulación o fraude.
- Por otro lado, el verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. Con esto se refiere a la distribución de tareas, la determinación de los turnos, las vacaciones, los descansos, la aplicación de las facultades disciplinarias, etc.
Según Elvira Cano, abogada asociada del área laboral de LABE Abogados, habrá que estar, a las relaciones entre trabajador y empresas (principal y contrata), a las circunstancias que rodean la prestación de servicios del trabajador y a los derechos y obligaciones establecidos en el contrato de prestación de obra o servicio. De lo que se trata es de conseguir que quien es empresario asuma las obligaciones que le corresponden y, con esto, evitar que se degraden las condiciones de trabajo o disminuyan las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.
Elvira Cano, abogada asociada de LABE Abogados y especialista en Derecho Laboral.