Las dudas sobre las sanciones ponen en cuestión la prohibición de subcontratar en ERTE

Los laboralistas advierten que la ausencia de una tipificación administrativa específica complica la multa y debilita la eficacia de la norma

Las dudas sobre las sanciones ponen en cuestión la prohibición de subcontratar en ERTE
EFE

La sustitución de trabajadores afectados por un ERTE por fuerza mayor por empleados externos está expresamente prohibida por el decreto ley que prorrogó estos expedientes hasta el 30 de septiembre. Sin embargo, la falta de concreción y desarrollo de la infracción administrativa complica la imposición de multas, según advierten los laboralistas consultados por CincoDías Legal.

En principio, el Real Decreto-Ley del pasado 26 de junio impide a las empresas con trabajadores en ERTE la contratación o subcontratación de nuevos empleados, así como la realización de horas extras de los trabajadores desafectados. Se trata de primar la incorporación de los empleados con suspensión de contrato. Sin embargo, introduce ciertos matices que hace posible que estos negocios puedan seguir reclutando nuevos trabajadores, ya sea de forma indirecta o directa. Ahora bien, la sustitución de los puestos por mano de obra más barata es en todo caso una infracción sancionable. Lo complicado es determinar a qué multa se enfrentan estas empresas. Además, la norma no establece un cauce para que los representantes sindicales puedan paralizar estas nuevas contrataciones.

Dos expertos laboralistas despejan esta y otras dudas legales en torno a la aplicación de las medidas de prórroga mientras duren los ERTE por fuerza mayor suscritos por la Covid-19.

Según la norma aprobada por el Gobierno ¿cuándo está legitimada la empresa en ERTE para subcontratar?

Cuando por razones objetivas como la formación, la capacitación o el tipo de actividades a desarrollar, no resulte viable la desafección de trabajadores en ERTE para desarrollar estas funciones. Esta es una excepción a la prohibición general establecida en el artículo 1.3 de la ley, que dice literalmente: “no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo”.

¿Podría hacerse una contratación directa de algún puesto?

Sí, con matices. La contratación directa es posible en los supuestos exceptuados, aclara Guillermo Barrios, of counsel de Ceca Magán y catedrático de Derecho del Trabajo en la URJC, “si bien con carácter previo hay que informar a la representación legal de los trabajadores”. De todas formas, señala, “conviene insistir en que, en tanto esté vigente el ERTE, la contratación (directa o indirecta) es la excepción, no la regla general”.

Por tanto, asimismo podríamos contestar a esta cuestión con “en principio, no”. Como señala Jesús Lahera, consultor de Abdón Pedrajas y catedrático acreditado de Derecho del Trabajo en la UCM, la ley prima las desafecciones de trabajadores frente a nuevos contratos, “lo que parece también dar prioridad a la movilidad funcional de la plantilla”.

Pero la norma abre una importante excepción, permitiendo contratar “si no resulta viable la desafección de trabajadores en ERTE para desarrollar funciones por razones objetivas como la formación, la capacitación o el tipo de actividades a desarrollar”. Si por estos motivos no se puede cubrir un puesto por trabajadores en ERTE, afirma Lahera, “se puede contratar de manera directa o acudir a una ETT”.

¿Cuándo y cómo deben informar a los trabajadores de esta decisión? ¿podrían oponerse y paralizar estas contrataciones?

Como explica Lahera, el artículo 1.3 de la ley condiciona la excepción para poder suscribir nueva contrata a la previa “información de la empresa a la representación legal de los trabajadores”. De este modo, los representantes podrán valorar esta justificación objetiva. El experto advierte que la norma “no establece ningún procedimiento para que los representantes puedan paralizar la decisión de subcontratar”.

¿Y si ya tenían subcontratado un determinado servicio?

La norma a este respecto es clara. En opinión de Lahera, podrán seguir subsistiendo porque la prohibición de externalizar puestos no afecta a contratas vigentes celebradas con anterioridad. En este mismo sentido y como señala Barrios, a pesar de que la exposición de motivos de la ley sí que alude a evitar también reanudaciones de externalizaciones anteriores, sin embargo, "dicha prohibición no se ha trasladado finalmente al texto de la norma".

¿La empresa puede pedir a sus empleados en activo que doblen turno o hagan horas extra?

En principio, no. Según explica Lahera, el mismo artículo que limita la contrata y subcontrata de empleados (artículo 1.3), prohíbe a las empresas “realizar horas extraordinarias” durante el ERTE por fuerza mayor, “aunque vuelve a operar la misma excepción que en contratas y contratos si existen razones objetivas”. En tal caso, señala el experto, es obligatorio informar a los representantes de los trabajadores de estos acuerdos de horas extras con el trabajador.

Más rotundo se muestra Barrios, para quien la norma prohibiría las horas extraordinarias en todo caso ya que la excepción introducida "se refiere, única y exclusivamente, a nuevas externalizaciones y/o contrataciones". Con todo, subraya que la prohibición normativa no distingue entre los distintos tipos posibles de horas extraordinarias, ordinarias o fuerza mayor, debiéndose introducir algún tipo de flexibilización respecto de estas últimas.

Si se desafecta a la totalidad de la plantilla en ERTE, ¿desaparecerían estas prohibiciones?

No, mientras no se renuncie de forma total y expresa al ERTE por fuerza mayor. Según explica Barrios, aunque toda la plantilla esté desafectada, “el ERTE por fuerza mayor seguiría vigente desplegando, por ejemplo, exoneraciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social”.

En caso de que se estén incumpliendo los límites de la contratación de externos o los trabajadores desafectados estén realizando horas extra ¿se puede sancionar al a empresa? ¿a qué multa se enfrenta?

Si. El incumplimiento de estas prohibiciones, indica Lahera, “constituyen infracciones de la empresa”. Sin embargo, alerta, la norma “no incorpora a la ley reguladora nuevas infracciones administrativas para su sanción”. Por este motivo, añade, habrá que “encajarlas” en las ya vigentes, “lo que en horas extra es factible (artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, o LISOS), pero no tanto en cuanto a los nuevos contratos y contratas”.

De la misma opinión es Barrios, que señala que, mientras que no se establezca específicamente el efecto de la infracción, “habrá que acudir a la aplicación de las normas previstas al respecto en la LISOS. Por ejemplo, a los preceptos sobre infracciones en materia de horas extraordinarias, contratación, empresas de trabajo temporal, falta de información a los representantes de los trabajadores, expedientes de regulación de empleo, etc. Es un tema muy casuístico, comenta, porque “según lo que ocurra y mientras no se regule expresamente, pueden concurrir una o varias infracciones a la vez”. El experto cree que es probable que se modifique pronto pues la determinación del tipo infractor resulta a estos efectos muy importante.

Como explica Lahera, “corresponde al inspector de trabajo abrir el expediente administrativo y valorar esta cuestión”. En su opinión, “la ausencia de tipificación administrativa específica complica mucho la imposición de multas por incumplir estas prohibiciones”. Además, “no se conecta tampoco el incumplimiento con consecuencias en el pago de cuotas exoneradas, sólo vinculadas al compromiso de empleo en seis meses desde la primera desafección”.

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