Varapalo a España en la saga del ‘spanish goodwill’

Los ajustes en los impuestos crean una inseguridad jurídica en las empresas difícil de ignorar

Sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en Luxemburgo.
Sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en Luxemburgo. GETTY IMAGES

El 15 de noviembre, el TGUE (antiguo tribunal de primera instancia) ha hecho pública su resolución en la cual ratifica la postura del TJUE (tribunal superior al TGUE) y con ello otorga la razón a la decisión de la Comisión en los asuntos (acumulados C-20/15P y C-21/15P) relativos a la amortización del fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras (artículo 12.5 TRLIS), conocido como spanish goodwill.

Pero vayamos al principio de la historia. El artículo 12.5 del TRLIS, desde 2002, preveía que una sociedad española que adquiriese una participación superior al 5% en una empresa extranjera podía deducir de su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de las acciones y su valor contable, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe. En 2005 y 2006, varios parlamentarios europeos solicitaron a la Comisión que investigara la citada medida. La comisión respondió que, conforme a la información que disponía, esa medida no constituía una ayuda estatal ilegal. Sin embargo, a raíz de la denuncia de una empresa privada, la comisión decidió abrir expediente oficialmente sobre el asunto e investigar. Fruto de su investigación, la comisión publicó dos decisiones C (2009) 8107 (primera decisión), y C (2010) 9566, de 12 de enero de 2011 (segunda decisión).

En las citadas, la comisión declaró que dicha medida era constitutiva de ayuda de Estado ilegal, debido a que otorgaba a las empresas españolas importantes ventajas con relación a sus competidoras de otros Estados miembros en el momento de adquirir entidades domiciliadas fuera de España, tanto en la UE como en Estados terceros. Por razones de confianza legítima, se excluyeron de recuperación las adquisiciones en la UE anteriores a 21 de diciembre de 2007 y en terceros Estados a 21 de mayo de 2011.

En octubre de 2014, la Comisión, de forma ciertamente acelerada, hizo pública una tercera decisión, C (2015) 314, por la que se declaraba como ayuda la deducción del 12.5 en los casos de adquisiciones indirectas (a través de sociedades holding).

En 2014 varias empresas afectadas recurrieron al TGUE y este anuló las dos decisiones de la Comisión por entender que era una medida accesible para cualquier operador económico y no se dirigía a ninguna categoría particular de empresas, sino a una categoría de operaciones económicas, concretamente las operaciones de adquisición de participaciones en entidades extranjeras. La Comisión recurrió la sentencia ante el TJUE.

El TJUE, muy proclive a la interpretación amplia de la selectividad aplicada por la Comisión, concluyó en diciembre de 2016 que el artículo 12.5 TRLIS, de facto, otorgaba una ventaja exclusivamente a un específico tipo de operadores con actividades en el extranjero y por ello introducía una “diferencia de trato” entre sujetos pasivos que se encontraban en una situación fáctica o jurídica comparable. Con ello devolvió el asunto al TGUE para que se pronunciase sobre algunos de los motivos de impugnación que no fueron analizados en su momento en las sentencias anuladas.

La reciente resolución del TGUE del 15 de noviembre acaba con el pulso entre los dos tribunales y ratifica las dos primeras decisiones de la Comisión, lo que, sin duda, afecta a la tercera decisión, también recurrida. La consecuencia inmediata de la decisión actual del TGUE es que la obligación de recuperación de la ayuda por parte del Estado se activa de nuevo, paralizada por la anterior resolución del TGUE.
Mi conclusión, habiendo trabajado en la unidad de ayudas de Estado fiscales de la Comisión durante años, es que esta resolución no es una de tantas. Todavía es pronto para saber si con ella se ha unificado la doctrina sobre el criterio de selectividad otorgado por el TJUE y el TGUE, optándose por la interpretación amplia de la selectividad del TJUE, lo que otorgaría un mayor margen de maniobra a la Comisión en el momento de concluir que una medida pueda ser considerada selectiva. Personalmente considero más acorde con la finalidad del artículo 107 del TFUE y con el principio de seguridad jurídica la interpretación más limitada aplicada anteriormente por el TGUE.

Sin embargo, debemos considerar que el spanish goowill ha sido condenado como esquema y no como ayuda individual, como los casos de rulings más mediáticos (Apple, etc.). Aunque sin duda esta interpretación podría reforzar muchos expedientes abiertos y que estaban retenidos por la comisión, como el caso del régimen de rulings de Gibraltar. También afectará decisiones actualmente pendientes de ser resueltas por los tribunales europeos, como el régimen de tax lease español. En última instancia, podría abrir un pasadizo muy arriesgado en el que casi todas las medidas fiscales, ya no solo las que sean consideradas como esquemas, podrían ser cuestionadas por la Comisión, no resultando preciso identificar a un conjunto de empresas con características propias y diferenciadas que se beneficien de una medida fiscal.

Es obvio que cada uno de los expedientes de ayudas fiscales suponen un grave revés para las empresas que se han beneficiado del incentivo fiscal, en cumplimiento estricto de lo que estipulaba la normativa durante unos ejercicios, y que ex post tienen que llevar a cabo devoluciones por la cuantía que no ingresó en las arcas pública al ser beneficiario de una determinada ventaja fiscal. Los ajustes en los impuestos no sólo causan un grave perjuicio económico a las empresas (sin mencionar la carga administrativa que supone) sino que crean una suerte de inseguridad jurídica difícil de ignorar.

Patricia Lampreave Márquez  es Experta en ayudas de Estado fiscales y fiscalidad europea de la Comisión Europea

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