Una fiscalidad específica para la financiación intragrupo

La OCDE prepara una norma para asegurar que esas transacciones respetan la competencia

La financiación intragrupo es una de las herramientas habituales que utilizan los grupos de empresas para un aprovechamiento óptimo de los recursos financieros propios de forma que, mediante distintos instrumentos contractuales, tales como pólizas de crédito, préstamos o contratos de cash-pooling, las entidades con fondos excedentarios prestan sus recursos financieros a aquellas otras sociedades de su grupo que precisan de financiación con el horizonte temporal que en cada caso sea preciso.

Dicha financiación constituye naturalmente una operación intragrupo que, hasta la fecha, carece de regulación específica por la OCDE, si bien, no obstante, debe cumplir en todo caso los condicionantes propios que se requieren a toda operación entre partes vinculadas de acuerdo con nuestra normativa fiscal de aplicación y que consisten básicamente en que dichas operaciones se realicen en condiciones de mercado, es decir, en términos equivalentes a aquellos que se acordarían entre partes independientes de forma que se respete el principio de libre competencia.

No obstante lo anterior, el pasado 3 de julio la OCDE publicó un borrador sujeto a discusión que hace las veces de guía para determinar si las condiciones de ciertas transacciones financieras realizadas entre empresas vinculadas son consistentes con el referido principio de plena competencia. De esta forma, en el referido documento se contienen las principales líneas que deben respetar las operaciones de financiación intragrupo para que las mismas sean consideradas válidas y adecuadas a derecho por las autoridades fiscales, conllevando ello la procedencia de la deducibilidad de los intereses devengados en esa operación intragrupo. Debe tenerse en cuenta que dicha norma no solo afectará a las operaciones intragrupo transnacionales sino que, a todas luces, servirá asimismo, cuando no de aplicación directa, como base para la interpretación y análisis de las operaciones intragrupo nacionales.

Concretamente, la OCDE viene a establecer que las transacciones deben considerarse en su totalidad, a la vista de la identificación y análisis exhaustivo de las características económicamente relevantes de la operación y que afectarán en consecuencia al precio de mercado a determinar, entre otras: las funciones desempeñadas, los riesgos asumidos, los términos contractuales tales como la forma y plazo de devolución, las consecuencias del incumplimiento de pago o el derecho del prestamista de exigir el pago, la capacidad del prestatario de recibir los fondos de entidades bancarias no vinculadas, la existencia de garantías financieras y la calidad de las mismas, la existencia de covenants, la tasa de interés fija o variable, la finalidad o uso de los fondos solicitados, las circunstancias económicas del mercado –­ubicación geográfica, tasa de crecimiento, tasa de inflación, estado del sector, tasas de interés, volatilidad de los tipos de cambio, posibles crisis crediticias–, etc.

De lo anterior se deriva, en consecuencia, la necesidad de llevar a cabo análisis y evaluaciones crediticias entre las entidades intragrupo con carácter previo a la formalización del instrumento financiero e implica que la tasa de interés de cada transacción financiera intragrupo debería ajustarse, en primer lugar, a la calificación crediticia del prestatario y, en un segundo nivel de análisis, al resto de características de la operación de financiación bajo riesgo, en caso contrario, de ajuste o recalificación por parte de la autoridad fiscal competente. A modo de ejemplo, podemos citar entre aquellas circunstancias que aumentarían el riesgo para el prestamista, y con ello igualmente el precio de mercado de la operación, las siguientes: fechas de vencimiento amplias, la ausencia de garantías o debilidad de las garantías prestadas, la subordinación de la deuda o la aplicación del importe del préstamo a un proyecto arriesgado.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que si atendiendo al endeudamiento externo de una entidad se determina que su apalancamiento es excesivo (dado el capital a su disposición) o si, a la luz del resto de circunstancias, dicha entidad no estuviera en disposición de recibir el montante pretendido de una parte no relacionada, la autoridad fiscal podría recalificar la deuda, considerando préstamo solo el capital máximo que, en términos de mercado, se entendería que efectivamente se prestaría por una entidad financiera no vinculada a la empresa en cuestión y el importe restante, sin embargo, como aportación a fondos propios, eliminando con ello la deducción de los intereses devengados en dicha operación. En último lugar, es importante resaltar que la OCDE también pone en cuestión las “opiniones bancarias” que en la práctica muchas entidades usan como comparables de mercado del precio aplicado a una transacción financiera intragrupo y que vienen a indicar la tasa de interés que aplicaría el banco para un determinado préstamo, con respecto a las cuales considera que no entrarían dentro del enfoque de condiciones de mercado basadas en la comparabilidad ya que, en opinión de la OCDE, no vienen precedidas del correspondiente procedimiento de due diligence y análisis crediticio y, por tanto, “no se basan en la comparación de transacciones reales y no constituyen una oferta real del préstamo”. Por lo tanto, en general, no se considerará que dichas cartas proporcionan pruebas de los términos y condiciones de plena competencia.

En definitiva, será conveniente revisar las condiciones de las operaciones de financiación intragrupo en base a estos nuevos criterios que ha adelantado la OCDE y propiciar su adecuación a los mismos, a fin de poder justificar tanto la procedencia de las operaciones como la deducibilidad de los intereses frente a eventuales revisiones fiscales.

José Luis Luceño es Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Pablo de Olavide y Director jurídico de Grupo Puma/ / Eva Guerrero es abogada de Grupo Puma