Garanticemos el principio de que quien contamina, paga

La Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, de 23 de octubre, instauró un régimen de responsabilidad de carácter administrativo cuyo objetivo prioritario es la prevención de los daños ambientales, así como la reparación de los posibles daños causados al mismo, bajo la aplicación de un régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

La ley surgió como consecuencia de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, la cual protegía determinados recursos naturales y siempre que dichos daños tuvieran la consideración de “significativos”.

Es importante señalar que la constitución de la garantía financiera obligatoria no limita la responsabilidad, que es de carácter ilimitada. Dicha responsabilidad será exigible incluso en aquellos casos en los que el operador no tenga la obligación de constituir la garantía financiera conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 26/2007: exenciones a la obligación de constitución de garantía financiera obligatoria, es decir:

a) Los operadores de aquellas actividades susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe por una cantidad inferior a 300.000 euros.

b) Los operadores de actividades susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe por una cantidad comprendida entre 300.000 y 2.000.000 de euros que acrediten mediante la presentación de certificados expedidos por organismos independientes, que están adheridos con carácter permanente y continuado, bien al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), bien al sistema de gestión medioambiental UNE-EN ISO 14001:1996.

c) La utilización de los productos fitosanitarios y biocidas a los que se refiere el apartado 8 c) y d) del anexo III, con fines agropecuarios y forestales.

Uno de los puntos de mayor controversia se centra en la determinación reglamentaria de la cuantificación de la garantía financiera, sin tener en consideración determinados gastos y reparaciones que la ley obliga a hacer frente a los operadores en caso de daño medioambiental.

Respecto a la necesidad de realización de análisis de riesgos para determinar la cuantificación del riesgo asociado a una instalación, todos los trabajos realizados hasta la fecha por el ministerio y entidades privadas, etc., en relación con los análisis de riesgos tipo (Mirat), tablas de baremos, guías sectoriales, etc., han reflejado de forma clara y evidente que la subjetividad de dichos análisis hace prácticamente inviable su estandarización.

Por otro lado, el Reglamento 2090/2008, de 22 de junio, indica que, de cara al cálculo para la determinación y fijación de la garantía financiera, “se excluyen del cálculo los escenarios más improbables y de coste manifiestamente más alto” (los que agrupan el 5% de menor probabilidad pero mayor intensidad), puesto que “su inclusión sesgaría la cuantía de la garantía hacia un coste excesivo para el operador”.

Estos criterios fueron fijados por el ministerio en la época de doña Cristina Narbona como ministra de Medio Ambiente, indicándose ya entonces que “de esta forma se venía a aliviar en gran medida la importante carga financiera que pudiera suponer para los operadores la fijación de la garantía por cuantías elevadas, en función a la monetización del daño asociado al conjunto de sus obligaciones de prevención y reparación contemplados en la ley”.

Dicho “alivio”, de forma práctica, suponía la absoluta toma de consciencia de que aquello que se quiso establecer como de obligado cumplimiento para el conjunto de actividades del anexo III de la Directiva 2004/35/CE únicamente afectaría a un número muy limitado de instalaciones industriales, quizás unas 5.400 instalaciones frente a las 320.000 inicialmente previstas, tal y como ha publicado algún medio de comunicación.

Es importante indicar que, al igual que pasó en la mayoría de instalaciones sometidas a análisis de riesgo tipo Mirat, muchas de las 5.400 instalaciones que quedarían sometidas a realizar análisis de riesgos podrían quedar exentas de la constitución de garantías. Una vez realizados los análisis, y eliminados los escenarios que agrupan dicho 5% de menor probabilidad y mayor intensidad, y si el operador dispone de sistemas de gestión medioambiental tipo ISO 14001 o EMAS, la monetización del daño asociado al escenario del percentil 95 rara vez daba un valor mayor a 2 millones de euros, según los resultados de los Mirat.

¿Qué ha pasado entonces después de tantos años hablando de esta garantía financiera? Enarbolamos una bandera que nos alzaba a nivel europeo a las más altas cotas de lo verde, sin esperar al informe de armonización de la Comisión previsto en la Directiva 2004/35/CE y publicado en 2010.

Deberíamos haber esperado, tal y como se recomendó desde las patronales sectoriales y, al hilo de lo que hiciesen otros países miembros, haber reflexionado sobre el cómo y el cuánto se debería exigir.

Cabe destacar que países como Francia, Reino Unido, Alemania, Bélgica, Italia, etc., en la transposición de la Directiva 2004/35/CE no han establecido ningún tipo de garantía financiera obligatoria, quizás en determinadas materias la concienciación social respecto a la protección de los recursos naturales, entendidos estos como bienes de todos y para todos surte mejor efecto que el régimen de obligatoriedad sobre el cual todo operador intenta buscar la forma de eludirlo.

Quizás sería conveniente establecer un sistema armonizado de garantías financieras en el ámbito de la legislación medioambiental de forma global, en relación con las distintas regulaciones que contienen obligación de constitución de garantías financieras al amparo o no de la Ley 26/2007, por ejemplo, RD 975/2009, Ley 22/2011 de Residuos y Suelos Contaminados, etc.

Por todo lo comentado, creemos que la decisión del ministerio es acertada, si bien se debería fomentar y sensibilizar a estos operadores (no obligados a la constitución de garantía financiera) en la recomendable realización de análisis de riesgos y búsqueda de garantías financieras aunque no sean de carácter obligatorio, ya que la no obligatoriedad no exime al operador de la reparación y/o restauración de los recursos naturales afectados.

Por lo anteriormente expuesto, creemos que sería interesante promover en estos supuestos incentivos de deducciones fiscales para estos gastos (análisis de riesgos y seguros).

Es importante incidir en que, en ausencia de fondos para responder de las obligaciones de reparación de daños ambientales para el conjunto de operadores del anexo III, los administradores y directivos de hecho y de derecho de las personas jurídicas cuya conducta haya sido determinante de la responsabilidad de estas pudieran ser considerados responsables subsidiarios y podrían tener que responder con su propio patrimonio en supuestos de daños a recursos naturales protegidos por la Ley 26/2007.

Por tanto, creemos que, tal y como indica el informe de la Comisión, que a pesar de la crisis financiera hay indicios de que el mercado asegurador de responsabilidad medioambiental ha crecido y que ha habido un incremento significativo en la disponibilidad de productos aseguradores. Pero debemos recordar que la Comisión concluye que no existe justificación en la actualidad para introducir un sistema armonizado paneuropeo para el establecimiento de garantía financiera obligatoria, todo ello debido a la falta de experiencia práctica en la aplicación de la Directiva 2004/35/CE.

Deberíamos por tanto esperar el informe de la Comisión en el que reevaluará (posiblemente antes del final del 2014) la posibilidad de establecer el sistema armonizado de garantías obligatorias.

Alfonso Urquijo Fernández de Córdoba: director de Business Development Corporate&Enviroment Client Advocate