La suspensión del derecho al dividendo
Una vez más el legislador no deja de sorprendernos, y el pasado 31 de mayo pudimos ver publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales la suspensión de la aplicación del ya conocido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), hasta el próximo 31 de diciembre de 2014, mediante la introducción de una disposición transitoria en la ley.
Dicho artículo, introducido en la reforma de la LSC de 1 de agosto de 2011, había reconocido el derecho de separación a los socios minoritarios a quienes se les denegase en la junta general un reparto de dividendos equivalente al menos a un tercio de los beneficios propios de la actividad y que fuesen legalmente repartibles, en aquellas sociedades con al menos cinco años de antigüedad desde su constitución.
La citada norma, que no admitía pacto estatutario en contra, venía a consolidar una corriente jurisprudencial favorable a reconocer como abusiva la conducta de los socios mayoritarios que denegaban sistemáticamente el dividendo solicitado por el minoritario, y pretendía paliar la situación de indefensión de este último. No obstante, su redacción no fue todo lo acertada que cabía esperarse de nuestro legislador mercantil, y la nueva norma invirtió las situaciones de poder de los socios, otorgando al socio minoritario un auténtico derecho al dividendo, y en caso de que este se le denegase, un derecho de separación de la sociedad y al reintegro del valor de su participación en la misma.
Durante estos meses, muchas han sido las observaciones que se han realizado al citado artículo, desde la posibilidad de que no exista tesorería para abonar el dividendo hasta qué debe interpretarse por "beneficios propios de la actividad". También se ha cuestionado la doctrina en qué momento habría de computarse el plazo de cinco años en el caso de reestructuraciones empresariales, o si sería posible entregar dicho dividendo en especie. No obstante lo anterior, la más significativa de las dudas ha venido generada al preguntarse cómo aplicar la norma en aquellos supuestos en que la sociedad y sus administradores, o incluso los socios, hubiesen suscrito covenants (pactos) con entidades financieras al hilo de acuerdos de financiación o refinanciación, donde limitaban o suprimían el reparto de dividendos durante el periodo de vigencia del préstamo. En estos casos, el reparto de dividendos podría suponer el incumplimiento de dichos pactos y la consecuente exigibilidad de los préstamos por la entidad financiera, y por otro lado, la denegación del reparto podría suponer el ejercicio del derecho de separación por el socio y la obligación de reintegrarle el valor de su participación, que podría ser, según el caso, muy superior al propio importe de dividendo. Ante esta situación, múltiples han sido las alternativas exploradas durante estos meses por las compañías para tratar de mitigar el efecto de la norma en las próximas juntas generales, desde las negociaciones o acuerdos parasociales firmados por todos los socios para evitar reparto del dividendo, hasta las estrategias para minorar el beneficio y en consecuencia el dividendo a repartir.
Y encontrándonos sumidos en estas dudas, el proyecto de ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que ha salido para el Senado, incluye la suspensión de este artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014, que previsiblemente se aprobará en los términos reflejados. Al margen de la deficiente técnica legislativa, consistente en introducir una disposición transitoria en un texto legislativo tras más de dos años desde su promulgación y de que hubiese sido de agradecer el haber aprovechado la ocasión para modificar su redacción y dar mayor claridad al artículo, la modificación ha de ser bienvenida. En efecto, en las circunstancias económicas actuales, el artículo 348 bis y su reconocimiento general de un derecho al dividendo al socio minoritario sin tener en consideración la situación de la sociedad en concreto habría generado una conflictividad societaria inagotable que tendría que haberse dirimido judicialmente.
La suspensión de este artículo, que a buen seguro posibilitará una redacción más clara de la norma, favorece que las juntas generales que se celebren a partir de la entrada en vigor de la norma lo hagan con mayor seguridad jurídica, aunque se plantea qué ocurre con aquellas otras que aprueben las cuentas del ejercicio 2011 y cuya celebración ya se haya producido o se produzca antes de la entrada en vigor de la norma comentada.
José Luis Luceño Oliva. Director Jurídico del Grupo Puma. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Pablo de Olavide