El éxito del programa de clemencia
La Ley de Defensa de la Competencia española (2007) incorporó, entre otras muchas novedades, una herramienta especialmente valiosa para la detección de cárteles: conocida como programa de clemencia, aunque su denominación correcta sea la de solicitudes de exención o reducción del importe de la multa. El debate moral que se suscitó en su día en España previo a su implantación, y que se plasmó en el libro blanco sometido a consulta pública, era lógico, aunque discutible desde la perspectiva de las autoridades de defensa de la competencia. Y, afortunadamente, se saldó optando España por seguir el modelo imperante en la UE (en la mayoría de los países muy similar al de la propia CE).
Como puede deducirse de su denominación, se trata de una instrumento legal que permite a empresas o personas físicas que participen o hayan participado en un cártel acudir a la autoridad de competencia (la CNC o alguna de las 12 autoridades de competencia actualmente constituidas en comunidades autónomas) y ponerlo en su conocimiento, obligándose con ello, además, a colaborar en todo el proceso de instrucción que sigue hasta llegar, en su caso, a sancionarse a las empresas participantes en el mismo. A cambio de esta colaboración activa, la autoridad de competencia puede acordar, dependiendo de la información que aporte y del orden en el cual hayan llegado las empresas o individuos clementes, desde la exención del pago de la multa que le correspondería hasta aplicarle una importante reducción, que oscilará entre el 10%-50% de la misma en función de la importancia de la información que aporte y del orden de prelación de los clementes. El procedimiento no es sencillo y debe seguirse con precisión milimétrica cada paso con objeto de preservar la legalidad del expediente de cara a posibles recursos en vía judicial. Se trata pues, sencillamente, de incentivar a los participantes en un cártel a que confiesen la verdad de su existencia y su participación en el mismo, a cambio de una recompensa: evitarse a sí mismos, a sus socios o accionistas el previsible pago de una fuerte sanción por infracción de la normativa de competencia, de llegar a probarse su implicación en el cártel investigado.
En fin, el beneficio económico para las empresas participantes es evidente; si además se trata de empresas con grandes volúmenes de facturación y de cárteles funcionando desde hace muchos años, la sanción previsiblemente será mayor y, por ende, el ahorro que supondría una exención del pago de la misma, también importante. Desde el punto de vista del interés público, bien a proteger por la autoridad de competencia, los objetivos que se persiguen son bien distintos. El primero, desde luego, deshacer y sancionar cárteles en funcionamiento y restablecer así las condiciones de competencia en el mercado. Si se trata de cárteles cuyos acuerdos han dejado de estar en vigor, sancionar a sus integrantes, devolviendo así por la vía recaudatoria los beneficios ilícitos conseguidos al consumidor perjudicado por el mismo. Además, la experiencia ha demostrado que la simple existencia de este instrumento produce cierto sentimiento de inestabilidad en los cárteles más maduros y bien organizados: cualquier participante (individuo o empresa) puede, rellenando un sencillo formulario accesible en una web o concertando una entrevista con un funcionario formado para ello coger el primer turno, evitando así una probable multa o consiguiendo una fuerte reducción de la misma. Este efecto disuasorio sería otra de las vertientes del programa de clemencia, además de la de constituir un incentivo en sí mismo para la empresa o persona física solicitante.
Más aún, el efecto ejemplarizante que se genera debido a la obligación legal que existe en España de dar publicidad a todas las resoluciones sancionadoras (también aquellas con base en declaraciones de clemencia) tampoco es despreciable. En ocasiones, el daño reputacional para una empresa es superior al económico derivado de la imposición de una sanción. La CNC, hasta ahora la única autoridad que lo ha aplicado en España, ve cómo la instrucción del expediente se le facilita sobremanera, a pesar de las enormes cautelas que debe soportar con el fin de preservar la confidencialidad del clemente hasta el momento administrativo en el que su identidad debe ser desvelada (el llamado pliego de concreción de hechos). Además, una resolución sancionadora basada en una instrucción que incorpora pruebas irrefutables (normalmente documentales) de la existencia de un cártel, siempre cuenta con mayores posibilidades de ser refrendada en vía judicial, con lo que la CNC se asegura doblemente el éxito de su gestión y la consecución rápida del fin último de su trabajo: el restablecimiento de las condiciones de competencia en el mercado afectado, en beneficio, siempre, de los consumidores.
El éxito de este programa, tanto en España como en el resto de los países de la UE y muchos otros del continente americano, Asia y Australia, es indiscutible. A pesar de que no se disponen de datos públicos, tampoco en el caso español, es vox pópuli que las más importantes sanciones en materia de cárteles se basan en información proveniente de empresas colaboradoras que se han acogido en algún momento del procedimiento a los beneficios de este programa. De hecho, es uno de los instrumentos que ha propiciado el aumento de la actividad sancionadora de la autoridad de competencia española en los últimos años.
En el caso español, existen algunas asignaturas pendientes: la promoción del programa entre las pymes españolas (fíjense que son grandes multinacionales, en general, las que se han beneficiado del mismo en casi todas las resoluciones sancionadoras hasta ahora) y vencer la resistencia de aquellas empresas candidatas a acogerse a este programa, bien por desconocimiento o porque temen posibles represalias de sus compañeros de cártel.
Clara Guzmán Zapater. Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia