Fiscalidad y capital riesgo
La Audiencia Nacional ha dictado a lo largo de 2010 diversas sentencias que pueden hacer temblar los cimientos de las operaciones del capital riesgo, ya que niega la aplicación de las ventajas fiscales propias del régimen de reestructuraciones empresariales (fusiones, escisiones, canje de valores y aportaciones de activos) a las denominadas operaciones de compra apalancada o leveraged buy out (LBO).
La operación de LBO es un instrumento habitualmente utilizado por parte de las empresas de capital riesgo para la adquisición de una compañía (denominada target) mediante la constitución de una sociedad de nueva creación (denominada newco), que con la garantía de las acciones de la sociedad target solicita la financiación para la compra de la misma, y posteriormente procede a una fusión de ambas sociedades. De esta forma se salva la prohibición de asistencia financiera contenida en nuestra legislación societaria que impide a las sociedades prestar garantías para la adquisición de sus acciones o participaciones por un tercero.
La fusión de la sociedad de nueva creación y de la sociedad target venía amparándose en el régimen especial de reestructuraciones empresariales previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades y se lograba con ello una neutralidad fiscal de la operación y un diferimiento de las eventuales plusvalías al momento en que el capital riesgo abandonase el proyecto y transmitiese las acciones de la sociedad. Se conseguía también generar un fondo de comercio que, mediante su amortización, aportaría ventajas fiscales en ejercicios futuros.
La Audiencia Nacional ha desmontado esta estructura, que conllevaba un ahorro fiscal de considerable importe a las operaciones de LBO. Ha entendido la Audiencia que este tipo de fusiones no cumple el requisito de realizarse por un "motivo económico válido", exigible a toda operación de reestructuración empresarial para que le sea aplicable el régimen de neutralidad fiscal. El citado requisito exige que las operaciones de reestructuración no puedan realizarse exclusivamente con la intención de disfrutar de ventajas fiscales, sino que han de existir ahorros operativos y razones de optimización organizativa o funcional para llevar a cabo la operación.
Esta interpretación jurisprudencial, procedente de la doctrina de la Dirección General de Tributos (DGT), viene a poner en cuestión el coste fiscal de las estructuras de inversión utilizadas por el capital riesgo, y puede significar un freno importante para realizar operaciones que no tengan la consulta previa vinculante de la DGT en sentido favorable.
José Luis Luceño Oliva. Abogado. Director jurídico del grupo Puma