LSC: cómo empeorar sin hacer cambios
El pasado 1 de septiembre entró en vigor el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), aprobado mediante Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Se trata de una norma de vital importancia para el buen funcionamiento de la economía española, puesto que la mayoría de empresas se articulan jurídicamente con forma de sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y, en mucha menor medida, como sociedades comanditarias por acciones.
Pese a su enorme relevancia, la refundición de los textos que regulaban estos tipos de sociedades se ha hecho con precipitación y falta de rigor, como lo demuestra la corrección de errores publicada en el BOE de 30 de agosto, que afecta a 36 artículos de la LSC y a su disposición adicional quinta.
Cabe preguntarse por qué se ha realizado este cambio normativo precisamente ahora. La LSC no responde esta pregunta, pero podría pensarse que es porque el 4 de julio venció el plazo de habilitación dado al Gobierno por la Ley 3/2009 (LME) para llevarlo a cabo. Sin embargo, las habilitaciones legislativas no obligan, tan solo facultan al Gobierno, de modo que no se entiende bien para qué se ha elaborado un texto de 528 artículos cuya Exposición de motivos califica de provisional, hasta la promulgación de un Código General de Sociedades Mercantiles, y deja pendiente de regulación cuestiones clave de nuestro Derecho de Sociedades. Y es que al tratarse de un texto refundido, el legislador reconoce que no puede abordar en él materias nuevas, tales como el Derecho de Grupos, los deberes fiduciarios de los administradores o el desarrollo del estatuto de la SA cotizada, y que tampoco puede incorporar la jurisprudencia consolidada del TS, como la que permite nombrar consejeros en una SRL mediante el sistema de cociente.
Para justificar su promulgación, el Preámbulo de la LSC reivindica el largo proceso de reformas parciales diseminadas por nuestro ordenamiento, así como la conveniencia de aclarar, armonizar y actualizar el lenguaje jurídico, evitando reiteraciones y sistematizando la redacción. Sin embargo, esa pretendida armonización ni es completa ni está coordinada con otras leyes de sociedades especiales, ni con el Reglamento del Registro Mercantil, cuyas disposiciones continúan haciendo referencia a leyes derogadas. Todo el acervo español sobre Derecho de Sociedades, incluyendo sentencias y autos del TS, resoluciones de la DGRN, etc., aluden a artículos que no coinciden con la LSC, lo que dificultará mucho más que antes la tarea de los profesionales del Derecho.
Con todo, lo más preocupante desde un punto de vista jurídico es que, apelando a la mejora de redacción, se han introducido modificaciones que afectan al contenido de algunos preceptos. Baste citar, como ejemplo, el artículo 230 LSC, que extiende a todos los administradores la prohibición de competir prevista antes solo para las sociedades limitadas (art. 65 LSRL), o el artículo 365.1 LSC, relativo al deber de los administradores de convocar la junta para que acuerde su disolución, que parece eliminar la posibilidad de que soliciten directamente el concurso en caso de insolvencia de la sociedad, debiendo en todo caso convocar junta general. Esta circunstancia permite defender que el Gobierno podría haberse excedido en sus funciones delegadas a la hora de redactar varios preceptos (ultra vires), lo que en el ámbito de la jurisdicción contenciosa tiene como consecuencia la degradación de esa disposición a nivel reglamentario e incluso su declaración de nulidad. Con esta finalidad, ya se ha interpuesto ante el TS un recurso contencioso administrativo sobre el artículo 515 LSC, relativo a la prohibición de fijar limitaciones estatutarias del derecho de voto en las sociedades anónimas cotizadas, que solicita como medida cautelar su inaplicación arguyendo, entre otros motivos, que la versión original contenida en el artículo 105.2 LSA fue reformada después de otorgarse la habilitación por la Ley 12/2010, de 30 de junio, a través de la conocida enmienda Florentino.
En definitiva, la LSC viene acompañada de polémica por su provisionalidad y falta de rigor formal, sin que sea fácil comprender las ventajas de su aprobación en este momento.
Alberto de Martín. Profesor de Derecho mercantil (ICADE) y Abogado del bufete RAMóN HERMOSILLA & GUTIæpermil;RREZ DE LA ROZA