La futura labor del 'experto independiente'

Entre las numerosas novedades que presenta la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, publicada el 4 de abril de 2009 en el Boletín Oficial del Estado, la mayoría de cuyos preceptos entraron en vigor el 4 de julio de 2009, destaca la posibilidad de que se prescinda del informe de experto independiente sobre el proyecto común de fusión en los casos en que nos encontremos ante un acuerdo unánime de fusión.

Así, si bien la regla general exige que el referido informe se emita cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, tras la entrada en vigor de la referida ley no se requiere este informe cuando, entre otros casos, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades participantes en la fusión.

Cabe pensar que nuestro legislador considera que el informe de expertos sobre el proyecto común de fusión, en cuanto que instrumento de control de la ecuación de canje y de los métodos que conducen a ella, se emite en atención, fundamentalmente, a los socios y, por tanto, no es exigible cuando la totalidad de éstos renuncian a aquél. De hecho, así lo corrobora la Tercera Directiva relativa a las fusiones de las sociedades anónimas cuando expresamente afirma que el informe de experto independiente sobre el proyecto común de fusión está "destinado a los accionistas".

Ahora bien, cuando la Tercera Directiva sitúa a los accionistas como destinatarios de este informe, lo hace en el marco de un informe que sólo trata de la ecuación de canje y sus circunstancias y no se pronuncia (al menos directamente) sobre la correcta integración del nuevo capital de la sociedad resultante de la fusión. Sin embargo, la Ley 3/2009 exige al experto independiente que opine no sólo sobre la ecuación de canje sino que deberá manifestar, asimismo, "si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos".

La correlación entre patrimonio aportado y capital es un principio nuclear de nuestro derecho de sociedades, que pretende dotar de seguridad el tráfico jurídico económico y proteger los intereses de los acreedores que confían en la cifra de capital de la sociedad como exponente último de su solvencia. Por este motivo, la Ley 3/2009 requiere que el experto se pronuncie sobre la indicada correlación en sede de fusiones y, en sede de aumento de capital ordinario (no procedente de una fusión), nuestra Ley de Sociedades Anónimas exige que toda aportación no dineraria sea valorada con carácter previo por un experto independiente a los efectos de comprobar que el patrimonio aportado se corresponde con el capital (y en su caso prima de emisión) que la sociedad receptora reconoce en su balance.

Por tanto, podríamos llegar a la conclusión de que si bien la Ley 3/2009 configura la labor del experto independiente en beneficio no sólo de los accionistas sino también de los acreedores, otorga en exclusiva a los accionistas la facultad de prescindir del informe del experto independiente, en perjuicio de los acreedores.

Lo anterior sería claramente perjudicial para los acreedores e introduciría un importante elemento distorsionador en nuestro sistema de tutela de los intereses de los sujetos afectados por el devenir societario. Así pues, consideramos que tal conclusión no debe ser acogida por un triple motivo.

En primer lugar, a nuestro juicio, cuando la Tercera Directiva encomienda al experto independiente la tarea de pronunciarse sobre la ecuación de canje pero no sobre la correlación entre patrimonio y capital, no lo hace porque considere que este último pronunciamiento no sea conveniente, sino porque ya viene exigido con carácter general para toda aportación no dineraria en el ámbito de la Segunda Directiva sobre protección de los intereses de los socios y terceros en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

Por otro lado y del mismo modo, cuando nuestra Ley 3/2009 (y con anterioridad, el derogado artículo 236 de la Ley de Sociedades Anónimas) encomienda al experto independiente que informa sobre el proyecto común de fusión que se pronuncie, además, sobre la correcta integración del capital de la sociedad resultante de la fusión, lo hace no porque considere que se trata del mismo informe, sino porque considera que de esta manera, en aras a un elogiable propósito de simplificación de cargas administrativas, la labor del experto que de otro modo debería pronunciarse sobre el patrimonio no dinerario aportado por las sociedades participantes en la fusión ya no será necesaria al quedar subsumida en la del experto que se pronuncia sobre el proyecto común de fusión.

Por último, la reciente Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, modifica la Segunda Directiva para precisar que el informe de experto independiente que se exige bajo la Segunda Directiva en el caso de aumentos de capital con aportación no dineraria podrá no ser necesario (a opción de los Estados miembros) cuando el aumento de capital se realice para atender el canje derivado de una fusión y se emita un informe de experto independiente sobre el proyecto común de fusión (que, en este caso, también deberá extenderse a la valoración del patrimonio no dinerario aportado por las sociedades extinguidas).

Por tanto, puede entenderse que la supresión de la exigencia de informe de experto independiente sobre el proyecto común de fusión en el caso de acuerdo unánime de fusión, no tendrá como resultado la inexigibilidad de la participación de un experto independiente en el proceso de fusión, sino la mera sustitución del informe del experto independiente sobre el proyecto común de fusión por otro informe, también de experto independiente, sobre el patrimonio no dinerario perteneciente a las sociedades que se extinguen. O dicho de otro modo: para este viaje, no hacían falta tantas alforjas.

Manuel Toledano es socio de Baker & McKenzie y Roberto Concha es asociado sénior de Baker & McKenzie