Una norma desafortunada para el mercado
Con la finalidad de combatir la utilización de sociedades interpuestas para evitar la tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) estableció el gravamen por ITP aplicable para las transmisiones inmobiliarias en las transmisiones de acciones de sociedades cuyo activo esté constituido principalmente por inmuebles.
La poco afortunada redacción inicial de la norma ha sido ampliamente criticada por la doctrina y la jurisprudencia y su aplicación ha sido fuente de no pocos conflictos entre Administración y contribuyentes.
El pasado 30 de noviembre de 2006 fue publicada en el BOE la Ley 36/2006, de Medidas para la prevención del fraude fiscal, que introduce diversas mejoras técnicas en el artículo 108 de la LMV, entre las que destacan la referencia al valor de mercado en el momento de producirse la transmisión con objeto de determinar la aplicación del gravamen, la aclaración del cálculo de la base imponible como el resultado de aplicar al valor de los inmuebles el porcentaje del capital que se tenga en el momento de obtener el control sobre la sociedad o el de cualquier otra transmisión posterior que incremente la cuota de participación. Asimismo, resalta la exclusión del gravamen en supuestos de transmisión de valores cotizados, cuando se produzcan una vez transcurrido un año desde la admisión a cotización de los valores transmitidos.
Aunque el nuevo texto servirá para aclarar algunos puntos oscuros que tenía la redacción original, encierra nuevos interrogantes y dificultades de orden práctico, al tiempo que apuesta por un endurecimiento de la norma, lo que se refleja en la sustitución del valor contable por el de mercado de todos los activos de la sociedad a los efectos de determinar la aplicación del gravamen (si bien nada se dice sobre la consideración del fondo de comercio a estos efectos), la aplicación del gravamen sobre adquisiciones posteriores de participaciones tras haber alcanzado el control de la entidad o la inclusión en el ámbito de la norma de las adquisiciones indirectas de sociedades inmobiliarias. Esto último consiste en gravar por ITP la transmisión de acciones de sociedades, residentes en España o en el extranjero que, aun sin tener su activo formado principalmente por bienes inmuebles, contiene participaciones en otras sociedades cuyo activo sí está formado principalmente por bienes inmuebles situados en España, si bien el gravamen en este caso se limita al valor de los inmuebles propiedad de la sociedad inmobiliaria. Como se puede comprender, las previsiones anteriores plantean clarísimas dificultades de orden práctico.
La inclusión de estas y otras novedades, tales como la introducción de reglas específicas antielusión dentro de la propia norma antiabuso (minoración del activo no constituido por inmuebles en el importe de los préstamos a corto plazo contraídos en los 12 meses anteriores, la consideración de todas las participaciones poseídas por las empresas del grupo para la obtención del control o la inclusión en el hecho imponible de las compras de acciones por la propia sociedad para su amortización), incrementa notablemente la complejidad de la norma, lo que augura el mantenimiento de la conflictividad en su aplicación e interpretación.
Pero sin duda, lo más importante es que el legislador ha perdido la oportunidad de excluir del ámbito de la norma comentada transacciones en las que no existe un ánimo antielusivo, como son aquellas en las que, por cumplir los requisitos para optar por la oportuna renuncia a la exención, la transmisión directa de los inmuebles podría quedar gravada por IVA o aquellas que persiguen exclusivamente la transmisión de un negocio empresarial, como es el caso de transmisiones de acciones de sociedades cuya actividad económica requiere ineludiblemente que una proporción muy elevada de su activo esté formado por bienes inmuebles, como pueden ser empresas hoteleras, mineras, eléctricas, centros comerciales, concesionarias de autopistas, hospitales, entre otras.
Se ha desaprovechado la ocasión de revisar el artículo 108 de la LMV para limitar su aplicación a aquellos supuestos en los que de forma fraudulenta se recurre a la utilización de fórmulas de interposición societaria con la finalidad de eludir la tributación por ITP en la adquisición de bienes inmuebles, primando el propósito recaudatorio en detrimento de la verdadera finalidad que debería inspirar esta norma. En definitiva, el artículo 108 seguirá siendo una norma que penaliza transacciones económicas que no incurren en el supuesto de elusión que trataba de combatirse con su promulgación.
Íñigo Alonso Salcedo / Eduardo Sanfrutos Gambín. Alonso es asociado senior y Sanfrutos es socio de Ernst & Young Abogados